Dictamen N° 140/021 Fiscalía General de la Nación.-
N.º 140
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación (Subrogante), en estos autos caratulados: “F.Z.F.. UN DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR. CASACION PENAL” I.U.E. 2-60570/2019 expone:
ANTECEDENTES PROCESALES
F.F.Z., fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de atentado violento al pudor a la pena de dos (2) años y cinco (5) meses de penitenciaría, y se impuso como pena accesoria la perdida para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas incapaces y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años, por sentencia n.º 60 dictada con fecha 14/10/20, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Bella Unión de 1º Turno (fs. 74-83).
El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, por sentencia nº 33 dictada con fecha 5/5/21, confirmó la sentencia recurrida, salvo en cuanto a la pena accesoria que se le impuso, la cual se revoca por la presente (fs. 139-153).
La defensa del imputado, interpone recurso de casación en escrito que luce de fs. 158 a 164.
La Sala por decreto n.º 373 de fecha 22/7/2021, dispuso conferir traslado del mismo (fs. 165), el que fue evacuado por la Fiscalía Departamental de Bella Unión, la que peticionó el rechazo del recurso (fs. 170-173).
Por sentencia n.º 421 de fecha 6/8/21, la Sala dispuso elevar las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia (fs.175).
La Corporación por decreto N.º 927 de fecha 21/9/21, resolvió conferir vista al Fiscal de Corte (fs. 182), lo que se efectivizó el día 29/9/21 (fs. 183 vta.).
CONSIDERACIONES JURIDICAS
1.- El recurrente cuestiona la valoración de la prueba, y en este sentido, señala que se han infringido en este caso, las reglas de valoración de la prueba, cumpliendo con el estándar de ¨absurdo evidente¨, al violentar las disposiciones que rigen la sana crítica como sistema de valoración de la prueba. Como corolario del incumplimiento de las reglas de la lógica formal, se violentan los arts. 142 y 143 del CPP por un lado y el art. 273 del CP, ya que como consecuencia de esa errónea valoración se da por probada la existencia de actos obscenos, requisito normativo del tipo, en virtud del cual se condena al imputado. Asimismo, y siempre como consecuencia de la valoración evidentemente absurda, se violenta el debido proceso y el estado de inocencia.
2.- La infracción a la valoración de la prueba, esta prevista como causal de casación, en el art. 270 CGP), y según lo dispuesto por los arts. 143 CPP y 140 CGP, la misma debe ser valorada de acuerdo a la sana critica, y en tante esta es una regla legal, si las conclusiones del fallo resultan absurdas, ilógicas o arbitrarias, la regla de la valoración probatoria se encuentra afectada: teoría del absurdo evidente. El suscrito comparte este criterio, teniendo en cuenta que el art. 369 CPP, se remite a lo dispuesto en el CGP, con algunas salvedades. Y en cuanto a las causales de casación, el art. 270 CGP, establece que “El recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho, sea en el fondo o en la forma. Se entenderá por tal, inclusive, la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba.”. En este sentido, como ha venido sosteniendo esta Corporación en mayoría, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados, o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado (Cf. S. 57/2021). Recordemos las enseñanzas de COUTURE, en cuanto indicaba que “las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, etc.), con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas” (Cf. Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil, t. II, pag. 195 y Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag. 271, citado por la Dra. Klett en Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal. Volumen 1 pag. 513).
3.- Los agravios en este sentido, se centran en cuestionar algunos de los informes y pericias realizadas. En cuanto a la efectuada por la Dra. S., el recurrente indica la sobrevaloración que se le atribuyo a su declaración, considerando que se presento formalmente como testigo ofrecida por el Ministerio Público. Es así que surge indicios de la imprecisión en los medios empleados por S. al realizar la pericia, la cual tiñe de incertidumbre los resultados de la misma. En relación a la Licenciada M.M., a su entender, la misma hizo un enfoque parcializado, refiriéndose meramente a la situación de F. como “ambivalencia” y dejó de lado los informes realizados por CEPRODE en que se daba cuenta de un mejoramiento y afianzamiento del vinculo padre-hijo. Y en cuanto a la perito de ITF Licenciada R., a su criterio, su análisis parte de la presunción absoluta de la verosimilitud de los dichos vertidos por la Dra. S., todo lo cual hace que su pericia pierda por completo objetividad, considerando que la misma se entrevistó a priori con la madre del menor de autos, escuchando su versión conveniente de los hechos y adecuada a sus intereses. Agrega asimismo que hay poca claridad en la metodología utilizada, ni cuantas se aplicaron.
4.- A los efectos de dilucidar el agravio, corresponde partir del cuadro fáctico que dio por probada la Sala, en cuanto señala que: “Surge de autos que en el año 2014, los padres de la víctima se separaron (A.S. y F.F.) y se les adjudicó un régimen de visitas sobre el menor. En uso de ella cuando se encontraban padre e hijo, en el H.O., F.F.Z., de la ciudad de xxx, aprovechó la circunstancia para realizar actos obscenos diversos a la conjunción carnal, sobre su menor hijo F.F., a la sazón de tres años de edad. Así las cosas, el imputado, procedió a bajarle el short a su hijo para mirarle el ano, y trato de tocar el mismo, así como le exhibió su pene, el cual se puso duro y rojo al decir del niño F., tocándole la boca del niño con el mismo. Surge acreditado que las visitas se realizaban en el mismo hotel, donde se encontraban solos F.F. y su hijo, siendo apto, para la producción del maleficio. Se valora, el correcto y minucioso develamiento de lo vivido por el niño, situación que da cuenta de la vulneración de la intimidad de F.F., el cual, es sometido a situaciones de estrés, difíciles de manejar por él, dado que tiene un Trastorno del Espectro Autista (TEA).”
5.- Ingresando al análisis de los informes técnicos en cuestión, los efectuados por la por la Dra. S., medico psiquiatra, datan del 5/4/2018 y 21/12/19 (fs. 57-58// 60-61) respectivamente, los cuales son introducidos por la declaración de la profesional, en audiencia de fecha 22/9, en Pista n.º 2. De alli surge que la misma trata al niño desde que tiene 3 años, y actualmente tiene 7. Del informe correspondiente al 5/4/18, surge que: F. le cuenta espontáneamente en una instancia de juego con el entrevistador, que su papá le baja la ropa y le mira el ano. Que el le dice que no lo haga, que no se puede y el padre lo hace igual siempre, Las conductas hipersexualizadas, coinciden con la época que relata los hechos vividos con su papa, y en este sentido, le bajaba la ropa a los compañeros, le mostraba el pene a los pares, cuando la maestra le pregunta porque lo hace el niño dice que su papá lo hace. En el siguiente informe, anota que en 2015, luego de ir con su padre durante 3 dias a xxx, el niño presentó conductas erotizadas. Hace dos años que F. cuenta espontáneamente en una consulta, en una instancia de juego conmigo, que su papa le baja la ropa y le mira el ano. Y en otra consulta posterior, relata que le puso el dedo en el ano dos veces. Frente a la pregunta si le dolía, dice que no, porque es solo la punta del dedo. Como consecuencia de ello, se suspendieron las visitas del padre. En consulta reciente, el niño habla de su padre y dice que pasó algo que le da vergüenza decir. Despues de un rato, en la entevista de juego, relata que su papa le ponía el pene en la cara y le pedia que lo toque, asi como que le tocara su propio pene, relatando que el pene del papa se ponia duro y rojo.
Asimismo destaca la profesional, que los niños con diagnostico de TEA, presentan dificultades en la comunicación, son literales en sus expresiones, no conocen el doble sentido, parecen no tener filtro, dicen lo primero que le viene a la mente sin pensar si está acorde a la situación o no, no tienen en cuenta a las demás personas, no se perciben si están ofendiendo a alguien. Esto mismo los lleva a que sean niños que no mienten, dice las cosas tal cual sucedieron, son transparentes. Interrogada por la defensa acerca de si empleó una técnica científica, mas allá de las entrevistas clínicas con el paciente a fin de discernir acerca de la veracidad del testimonio, responde que en realidad se aplican algunas escalas, las que ayudan, pero el diagnostico no puede ser por escalas, el diagnostico es clínico, y menos aun con un niño con un trastorno del espectro autista, y con un trastorno de la comunicación, es imposible decir que las escalas dan resultado. Siempre se aplican escalas, que son científicas, pero no hago el diagnostico por esas escalas. Las aplico en general, pero en un chico con TEA no aplico esas escalas, porque hay que explicarle cada una de las preguntas, y ya la escala perdió la validez, porque el niño puede entender o no entender la escala. Preguntado que fiabilidad y validez presentan las técnicas proyectivas en el ámbito forense en niños con este trastorno, y explica que en los casos de TEA no son aplicables las técnicas proyectivas, y ello porque el chico no tiene esa capacidad de imaginar. La técnica proyectiva se basa en la imaginación. Y justamente esa es la carencia del chico, esa es la dificultad del niño.
Por otra parte, la licenciada M.M., (Carpeta 8/9 Pista 11) Supervisora de visitas de CEPRODE (INAU), señala que luego de tomar conocimiento en febrero de 2016, se pone en contacto conmigo la Defensora del niño E.M., solicitando la intervención del equipo de CEPRODE para las visitas, dado que el niño había llegado de la última visita con su papá con un golpe en el ojo derecho. Se coordina una entrevista con el niño y con su mamá y le llamaba la atención es el cambio de conducta de F., cuando se intentaba hablar de su papa, se mostraba nervioso, agresivo. Lo que logra manifestar el niño es que le había visto el toto de su papá refiriéndose al pene y diciendo además mi papá me curte a palos.
La licenciada B.R., perito psicologa forense del ITF, cuyo informe luce a fs. 16-19, y que fue introducido por su testimonio con fecha 8/9 pista 7, surge que le relató el niño los mismos hechos que surgen de fs. 18 “in fine”. Dijo, “F. que era mi papá, me puso el pene en la cola, me tocó la cola, el ano y después me llevó a hacer cosas malas, requete malas. Me puso el dedo adentro de la cola, yo tenía 3 o 4 años, tenía 3 exactamente. Me tocaba el pito. Me llevaba a ver mujeres peladas en la tele, me decía, te gustó esto y yo dije que no. En cuanto a la veracidad de lo expuesto por la víctima señala que el relato del menor constituye el principal indicador de que ha sido víctima de abuso sexual infantil, el mismo es contundente, habiendo tenido la desdicha en la necesidad de repetirlo en diversas ocasiones, de ser revictimizado, emergiendo el mismo de distintos informes, ante diversas personas de su entorno. Por la misma línea también fue víctima de malos tratos físicos por parte de su progenitor, de quien huye por temor, como lo ocurrido en el último evento registrado en el centro educativo. Si bien los hechos han ocurrido a larga data, el vocabulario observado y expresado por el niño, en el momento de las primeras denuncias, con comprensión detallada de conductas sexuales, no estaba acorde a su edad cronológica, así como también conductas sexuales agresivas hacia terceros. Señala (minuto 47:36) que hay indicadores específicos e inespecificos, el principal indicador es el relato, como altamente especifico, contundente, tuvo la desdicha de ser revictimizado, lo relata ante distintas personas de su entorno. Ademas del relato es un indicador altamente especifico, las conductas hiper-sexualizadas,que el manifestó. Después vienen los indicadores inespecificos, que son conductas llamativas, que pueden ser de índole sexual o de otros hechos traumaticos, el niño entonces desencadena síntomas, y ellos surgen en este caso, presenta todos los sintomas esperables para un niño de 3 años, conductas hipersexualizadas, irritabilidad, conocimiento inadecuado para su etapa evolutiva, auto-agresividad, hetero-agresividad, intento de realizar juegos sexuales con niños de su edad, como lo hizo con su hermano, como lo hizo en la escuela, en el jardín a donde concurría en ese momento.
6.- Ahora bien, lo expuesto en el numeral anterior, demuestra la sinrazón de las apreciaciones que efectúa el recurrente, considerando la contundencia de los informes reseñados, valorados en su conjunto, aunado al resto de la prueba obrante en autos. Y en este sentido, como señala la Sala, los dichos del menor son netamente circunstanciados y vivenciales, surgen plenamente respaldado como quedó puesto de manifiesto ut supra, con los informes señalados, que fueron los que específicamente se agravio el recurrente.
Por otra parte, la defensa acude a la estrategia de analizar en forma aislada los testimonios, pero como reza el art. 143 CPP, la prueba debe ser analizada por separado y en conjunto, circunstancia esta que omite realizar el recurrente. Y ademas la prueba aportada por la misma, en modo alguno desmerece la diligenciada por la actora. En este sentido incluso, como señala la Sala, la Lic. A.S., Psicóloga, propuesta por la Defensa, si bien entiende que no hay elementos desde su experticia que involucren en los hechos a F.F., no es menos cierto que nada dijo en cuanto a que las declaraciones del menor BB no fueran creíbles. Es más, expresó que ni siquiera lo entrevistó al niño.
7.- Las reglas de la experiencia indican que este tipo de delitos no se cometen a ojos vista, sino que se perpetran en un ambiente que asegure al perpetrador la ausencia de testigos. Y en el presente caso, esta circunstancia es contundente, en tanto las “visitas” que realizaba el imputado a su hijo, se realizaban en la habitación de un hotel.
8.- En definitiva, el relato del menor que fue valorado y examinado exhaustivamente por varios técnicos, aunado a las caracteristicas que presentan los niños que padecen TEA señaladas ut supra, que sin dudas constituye un plus a la hora de considerar la veracidad de sus manifestaciones, dejan sin sustento la afirmación de la defensa, en cuanto a que la valoración efectuada por la Sala, reviste la nota de absurda.
CONCLUSION
Por los fundamentos expuestos, procede el rechazo del recurso de casación deducido.
Dr. Juan Gómez
Director General (s)