Dictamen N° 66/021 Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación
N.º 66
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, en autos caratulados: “C.S, A.P., M.A. UN DELITO DE ABUSO INNOMINADO DE FUNCIONES EN CALIDAD DE AUTORES. CASACION PENAL” I.U.E. 474-138/2010 expone:
A.C.S. fue condenado como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, los que concurren en régimen de reiteración real, a la pena de doce (12) meses de prisión, inhabilitación especial por el término de dos (2) años y multa de ciento sesenta (160) Unidades Reajustables, por sentencia nº 7 dictada el 26/6/2019 por el Sr. Juez Letrado Penal Especializado en Crimen Organizado de 1º Turno (fs. 1374-1406).
El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno, por sentencia nº 153 dictada el 24/9/20, confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 1505-1512).
La defensa de C., interpone recurso de casación en escrito que luce de fs. 1526 a 1535.
La Sala por decreto n.º 756 de fecha 24/11/20, dispuso elevar las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia (fs. 1537).
La Corporación por providencia N.º 1744 de fecha 10/12/20 dio ingreso al recurso y confirió traslado del mismo (fs. 1541).
El Fiscal Letrado de Montevideo de 3º Turno, en escrito que luce de fs. 1548 a 1549 vta., solicita que se desestime el recurso de casación interpuesto.
La Corporación por providencia N.º 325 de fecha 23/3/21, resolvió conferir vista al Fiscal de Corte (fs. 1556), lo que se efectivizó el día 24/6/21 (fs. 1569 vta.).
El recurrente plantea los siguientes agravios
- Prescripción. Señala que se le tipifica la comisión de un delito continuado, sin embargo ello no se corresponde con la realidad, puesto que la conducta penal que se reprocha fue la anulación de los procedimientos de compra directa, lo que se verificó en un solo acto en el mes de agosto de 2006, y conforme al art. 117 num. 1 lit. C del CP, el plazo de prescripción es de diez años, y estaría por lo tanto prescripto.
- Errónea valoración que se ha hecho de la prueba recibida, lo que transgrede los arts. 174 y siguientes del CPP. Señala que de la prueba recibida surge inequívocamente acreditada la existencia de una causal objetiva de justificación para las decisiones tomadas, cumpliendo con la misión propia del cargo que desempeñaba y las órdenes recibidas de las máximas autoridades de la Armada y de las autoridades que ejercían el Gobierno Nacional en ese momento. Es evidente que el Tribunal no tuvo en cuenta que nuestro legislador, comprendiendo la especialidad de las tareas del Dique de la Armada lo excepcionó de las reglas generales que establece el TOCAF. En efecto, el Arsenal General de la Marina fue creado por la ley 5477 de 17/7/16, y en virtud del art. 84 de la ley 13835 de 9/1/70, en la redacción dada por el art. 53 de la Ley 13982 de 19/10/70, el mismo se encuentra expresamente exonerado de la regla general de la licitación pública como requisito legal. Pero aún en el caso que se aplicara el TOCAF, nuestra conducta tampoco merecería reproches disciplinarios y mucho menos penales, ya que todos nuestros actos están plenamente justificados por razones de urgencia y conveniencia para la Administración (art. 33 lit. C num 9 del TOCAF).
Sostiene que tales contrataciones tenían un carácter consensual y su finalidad era la de contar con un galpón y una grúa para el Servicio de Construcciones y Reparaciones Navales, y si ese contrato nació por el mero acuerdo de las voluntades de las dos partes, puede igualmente extinguirse por el simple encuentro de ambas voluntades, sin ningún otro requisito. Tampoco debería merecer ningún reproche el hecho que no se hubiere documentado formalmente la rescisión, ya que implícitamente ello surge de la conducta seguida por las partes, donde se devolvió íntegramente y en el mismo momento de su pago el precio de la compra anulada.
En autos no surge probado en modo alguno que el Estado hubiera sufrido algún perjuicio económico derivado de esta decisión. Advierte que tampoco hubo un “daño moral”, considerando absurdo invocar un perjuicio a la imagen o buen nombre de la Administración cuando a la inauguración del Astillero concurrieron las máximas autoridades nacionales, se le dio amplia difusión publica y se celebró evidentemente como algo muy positivo.
- Quantum de la pena. En este sentido, anota que reitera los extremos referidos en el numeral 19 del escrito de apelación en lo referente al monto de la pena, los que deberán tenerse por reproducido en el presente.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
i.- Errónea valoración de la prueba y tipificación
En este tema es necesario dejar sentar el criterio a tener en cuenta a la hora de considerar este agravio en casación.
Y es así que según dispone el artículo 270 inc. 2° del C.P.P.: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos…..”.
En consecuencia, como ha sido reiterado por esta Fiscalía en múltiples pronunciamientos, en esta instancia de casación, no procede efectuar una revaloración del material probatorio allegado a la causa, salvo en el caso en que se asista a una situación de absurdo o ilogicidad.
Esto es asi, puesto que el sistema de la sana crítica para la valoración de la prueba, da al Juez libertad para apreciar la eficacia persuasiva de la misma, con el único límite de que el juicio que se haga sea razonable, conforme a las leyes de la lógica o adecuadamente explicitado, de forma de permitir el control de su logicidad (Cf. De la Rúa, “El recurso de casación”, Couture, “Estudios de Derecho Procesal” T. II pag. 181 a 227).
La creación pretoriana del ‘absurdo evidente”, surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las limitaciones de la ley frente a casos de notoria injusticia, al decir de Colombo “como válvula de escape” frente a la inequidad de procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidos por su propia naturaleza de casación. De ahí que la revalorización de la prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta, ya que no es posible casar cuando la valoración es discutible, o poco convincente y aún equivocada, o se trata de un mero error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la base fáctica dada por el fallo, intangible para ella….” (Colombo, Erik: “Casación: Teoría del absurdo evidente”, en RUDP Num. 1, 1983, pág. 57).
Ahora bien, en este sentido, el recurrente considera que existió una elección incorrecta en cuanto a la norma aplicable a las operaciones realizadas y que dieron mérito a estas actuaciones. En este sentido, la fiscalía acompaña al Tribunal en su decisión en cuanto resulta aplicable el TOCAF. El primer argumento en este sentido es que el citado Texto Ordenado, es una norma posterior en el tiempo respecto a las señaladas por el recurrente, y su ámbito de aplicación comprende entre otros, a los tres poderes del Estado, por lo cual resulta plenamente aplicable en la especie. Por otra parte, las adquisiciones efectuadas, no se encuentran incluidas en el elenco de las contrataciones exceptuadas de ser realizadas mediante licitación pública u otro procedimiento competitivo expresamente previsto, atento a lo dispuesto por el art. 33 ejusdem.
En segundo término, y como señala con acierto la Sala, que a su vez cita al sr. Fiscal interviniente, en la compra directa efectuada, no se invoca la ley 13.892, sino que se justifica la contratación directa al amparo de lo dispuesto por el art. 33 nal. 3 lit. c) del TOCAF, según resulta del Considerando I de la resolución n.º 39/2006 (fs. 16), por lo que huelgan mayores consideraciones en este sentido.
Ahora bien, es pertinente señalar asimismo, que tanto el TOCAF y ni aún las normas señaladas por el recurrente, habilitan a la sustitución del objeto de una compra, así como tampoco amparan en forma alguna, la liviandad en el manejo de los dineros públicos. Y justamente los extremos antes señalados, se erigen en los actos arbitrarios que efectuó el imputado mediante el abuso de su cargo, y que dan mérito a la imputación realizada.
Es así que en la compra directa 13/06, el 20/6/06 el imputado elevó al Servicio de Aprovisionamiento de la Armada una solicitud de compra directa de materiales para la construcción de un edificio metálico en el Área Naval del Cerro, pero si bien los materiales fueron abonados, los mismos no fueron recibos, y el imputado decidió mantener el dinero del referido gasto y destinarlo para la instalación de dos galpones para la construcción de dos barcazas para la empresa Botnia. En cuanto a la Compra directa 14/06, el 6/7/06, el imputado elevo al Servicio de Aprovisionamiento de la Armada una solicitud de compra directa para la adquisición de un motor de ensamblaje, a una empresa que resultó inexistente. En este caso, la maniobra consistió en que el proveedor no cumplió con la entrega del motor, y como ya se le había abonado el importe total de la compra directa, este celebró un acuerdo con la Armada por el cual se comprometía a reintegrar la totalidad del dinero el cual fue destinado a atender necesidades del Astillero Naval que se encontraba en recuperación.
Como queda en evidencia, no se adquirió el edificio metálico de la compra n.º 13, así como tampoco el motor de la compra n.º 14, sino otros bienes, y si bien las adquisiciones tuvieron un mismo destino, que era el Astillero Naval, no tuvieron el mismo objeto. Asimismo otro elemento que abona la actitud apartada de las normas de la buena Administración fincó en la devolución irregular del dinero recibido por el proveedor.
Ahora bien, del cuadro factico reseñado, surge sin hesitaciones, actuaciones irregulares, arbitrarias, violatoria de los deberes funcionales, con perjuicio para la imagen de la Administración, y con potencial y perjuicio económico para el ente. Tales extremos determinan que la valoración de la prueba efectuada por la Sala, lejos está de poder calificarse de absurda, arbitraria o fuera de toda lógica, y sin lugar a dudas, habilita la imputación de la figura delictiva prevista en el art. 162 CP.
En efecto, la arbitrariedad del acto, finca en que una vez que se aprueban los gastos para hacer frente a los objetivos propuestos, los fondos se desvian para cubrir otras “necesidades” que por otra parte, no se sabe si eran prioritarias o no, y se desconoce si a su vez en esa oportunidad se eludieron procedimientos licitatorios. Por otra parte, en el caso de la devolución que se efectuó del dinero que luego se destinara a otro fin, existieron irregularidades y deficiencias en la contabilidad ya que, como reconoce el indagado W. H. a fs. 319 vta. “lo que se hizo fue registrar la entrega del dinero en una planilla de uso interno, contablemente no se registró porque formalmente no se ingresó la devolución tampoco, esto como es atipico no hay forma de documentarlo”.
El recurrente señala que la situación de necesidad urgente que existía para construir los galpones y la grúa, para a su vez construir las barcazas para Botnia, justificaban las operaciones dispuestas y encuadrarían en alguna de las múltiples excepciones previstas por el art. 33 del TOCAF.
Pues bien, no se comparten tale afirmaciones, puesto que la aplicación de las normas no debe quedar librado al buen criterio del funcionario público interviniente, por más loables que puedan llegar a considerarse los motivos que lo impulsaron a apartarse de las mismas, y a cambiar el objeto de los gastos previamente aprobados.
Por otra parte, el recurrente hace hincapié asimismo, en la ausencia de perjuicio material o moral al Estado. Y en este aspecto, recordemos que la referencia subjetiva de la figura delictiva prevista en el art. 162 CP, reclama que los actos arbitrarios se efectúen “en perjuicio de la Administración o de los particulares”, y este perjuicio puede ser material o moral, no requiriendo la efectiva concreción del perjuicio para la consumación del delito.
Como señala el Dr. Cairoli, “la consumación pues se opera cuando se ordena o comete el actos arbitrario, no se requiere la efectiva producción del perjuicio porque esta es una referencia subjetiva de la acción.”. (Milton Cairoli. Derecho Penal Uruguayo. Tomo II. Vol. 3 y Vol. 4, LA LEY URUGUAY, pag. 1248).
Y en el presente caso, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, la referencia subjetiva del tipo se concretó, por cuanto con ese proceder, se privó a otras empresas de presentarse y competir a los efectos de proveer los materiales requeridos, y de esa forma pudo haberse obtenido un mejor precio. Por otra parte, como señala el Tribunal, no era ajeno al imputado el perjuicio moral que ocasionaba a la Fuerza, el proceder con semejante manto de desprolijidad, en un sector de la Administración que se caracteriza por la organización, rigurosidad y planificación.
ii- Prescripción
Como fuera analizado en item anterior, al recurrente se le atribuye responsabilidad penal por su actuación en las compras directas individualizadas con los números 13/2006 y 14/2007, las cuales surgen de las denuncias de fecha 10/9/10 (fs. 74), y que determinara su procesamiento el día 1º/11/16.
Y en este sentido, el propio imputado reconoce que: “Todo es un proceso, cuando los proveedores fueron intimados a cumplir sus tiempos de entrega, dijeron que era imposible...” (fs. 1394 vta.). Y resulta entonces que el mismo no sólo planteo la necesidad de obtener determinados productos sino que participó en todo lo que se refiere al posterior destino de la mercadería así como del dinero abonado de lo cual puede concluirse que la conducta endilgada del cambio de destino del dinero publico, ocurrió con posterioridad al 8/1/07, fecha del ultimo pago.
Surge claramente que no se trató de un sólo acto, sino de un proceso en el cual se detectaron varias violaciones de la norma, lo que determina que estamos ante la comisión de dos delitos continuados, como fuera correctamente tipificado por el a quo y ratificado por la Sala.
Ahora bien, el termino de prescripción dado el delito imputado, es de 10 años de acuerdo a lo dispuesto por el art. 117 CP., y según lo preceptuado por el art. 119 CP, el punto de partida para el computo de la prescripción de los delitos, en aquellos casos en los cuales su existencia o modalidad, requiere diversos actos o diversas acciones (delitos colectivos y continuados), se fija en el día en que se ejecuta el ultimo hecho o se realiza la última acción. Y por otra parte, el art. 120 ejusdem, dispone en su inciso segundo, que en los delitos en que no procede el arresto, el término de prescripción se interrumpe por la sola interposición de la denuncia.
En virtud de lo expuesto, contrarrestando las resultancias de hecho, a la luz de la normativa citada, a juicio de este dictaminante no transcurrió el termino prescripcional de 10 años, que determinaría la extinción del delito, circunstancia esta que determina el rechazo del agravio.
iii.- Quantum de la pena
En este sentido, aún reconociendo el vicio formal que se advierte en el libelo impugnativo, al remitir a escritos anteriores, el agravio de todos modos no resulta de recibo.
En este sentido, como ha venido sosteniendo en forma reiterada esta Fiscalía, si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación.
Como enseña VESCOVI “…en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación” (Cf. El recurso de casación, p. 82).” .
Y la pena impuesta en el presente caso, se encuentra dentro de los margenes legales, y por lo tanto, el Tribunal ha hecho un ejercicio legítimo de sus poderes discrecionales, extremo este que determina no resulte de recibo el agravio planteado.
CONCLUSIÓN
Por los fundamentos expuestos, procede el rechazo del recurso de casación deducido.
Dr. Jorge Díaz
Director General