Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

A continuación se transcribe disertación del Dr. Santiago Pérez del Castillo en el panel "La Negociación hacia la prevención de conflictos", en la Universidad de Montevideo (UM):

Quiero agradecer a Ernesto (Murro) la iniciativa que ha tenido, que demuestra amplitud de horizontes, mente abierta, porque es un tema que está en las mesas de diálogo y pienso que podemos dar un paso más en contribuir a que ese tema se concrete en una norma negociada entre las partes sociales que sea para el bien del país.
El Derecho siempre tuvo problema con la huelga, se ha hablado de una persecución jurídica de la huelga. Y el Derecho, frente a una realidad, tiene que tener en cuenta aquello que dijo un famoso jurista francés, que se atiene a la realidad o corre el riesgo de que la realidad se vengue de él ignorándolo. El conflicto está ahí, está en la sociedad, y por consiguiente tenemos que reconocerlo y procurar hacer un Derecho del conflicto, un Derecho de la huelga, pero no de espaldas a la realidad sino para encausarlo, para dar una idea de limitación recíproca de otro derechos constitucionales.
Que el derecho de huelga sea un derecho reconocido, no quiere decir que esté obligado el legislador a promoverlo. Es más, es probable que se pueda decir que esté obligado a que sea el último recurso. Está obligado por lo menos a que se procure una solución negociada. Este es el tema que nos convoca acá, la negociación hacia la prevención del conflicto colectivo. Negociar para prevenir que haya los menos posibles, que haya los indispensables para que la justicia se abra camino. La base del derecho de huelga es la justicia, el derecho de huelga se incorpora en el esfuerzo jurídico del que haya más justicia en las relaciones entre particulares, por eso mismo el legislador contemporáneo le ha dado espacio no solamente a nivel legal e interno sino a nivel de las máximas declaraciones internacionales.
La exposición va a tener tres apartados, el primero es sobre el derecho positivo uruguayo respecto a la prevención de conflictos, el segundo la prevención de conflictos a nivel de empresa, que es lo que tenemos que cuidar con más delicadeza, y en tercer lugar, algunas palabras, que pienso que van a ser completadas con mucho provecho, sobre el proyecto de pacto tripartito promovido por el ministro de Trabajo, Ernesto Murro, en marzo de 2017, y que regula el conflicto colectivo de una manera novedosa, pero valiente. Merece ser tenido muy en cuenta, merece ser respaldado por las partes sociales que de alguna forma intervinieron también en su confección, porque lo que hizo Ernesto en ese pacto, en ese proyecto, fue consolidar opiniones de interlocutores sociales que se venían reuniendo desde hace bastante tiempo a partir de la queja patronal a la OIT respecto de las normas que venían saliendo en el Uruguay desde el 2005 en adelante.
Hay normas sobre prevención de conflictos en Uruguay Estas leyes ¿cómo se aplican?, ¿qué realidad tienen? Y bueno, se aplican, y en esto entro en mi primer apartado de la exposición, No es posible decir que no hay nada, en Uruguay es necesario decir que hay tres leyes, la primera ordena al consejo de salarios actuar como organismo de conciliación entre las partes del grupo de actividad para el que fueron convocados. Primera norma legal, pequeña pero muy valiosa porque tiene un antecedente importante y porque fue un quiebre o un gran impulso del sistema de relaciones de trabajo todavía hoy vigente en el Uruguay.
La segunda norma, del año 68, mantiene vigencia en algunos aspectos titulados, sobre todo me voy a detener ahora, preaviso de siete días de anticipación a la adopción de las medidas. Ese preaviso no se cumple porque la doctrina uruguaya en el momento que salió, quizás más movido por una urgencia política que por una meditación en lo académico, dijo que al no tener consecuencias previstas la norma, no pasaba nada si se incumplía. De todas maneras, la comunicación previa a la adopción de medidas, en esta ley o en otro instituto de rango constitucional, conoce fundamentos que la hacen exigibles. Estas normas hacen posible afirmar que la huelga sorpresiva no es legítima.
La tercera norma fundamenta otra afirmación que es posible hacer y es que la huelga para cambiar el convenio colectivo –la huelga novatoria- no es legítima tampoco. Se trata de la Ley 18566, del año 2009. Esta ley incluye también algún artículo sobre mediación y conciliación, pero incluye un artículo más novedoso que es la consagración de la obligación legal de paz cuando hay un convenio colectivo vigente. Y cuando hay un convenio colectivo vigente respecto de los temas que están incluidos en ese convenio no se puede hacer medida de conflicto.
Aquí tenemos al director de la DINATRA, que nos honra con su presencia, y que va a poder confirmar que muchas veces las partes llegan a la DINATRA, órgano encargado de la conciliación prevista en la 18.566 de negociación colectiva y en la 13720 de preaviso. Bueno, llegan con el fuego encendido. Lamentablemente muchas veces la negociación no es un paso previo a la adopción de medidas, sino que las medidas se realizan durante o incluso como finalización, mejor dicho como preámbulo de la negociación. Y esto es algo que no es ajeno ni a los sindicatos, que se van a la cuchilla de repente demasiado anticipadamente, ni a las decisiones empresariales, que no tienen en cuenta que muchas veces provocarán dificultades en el trato, para que el incendio del conflicto colectivo desatado aparezca. Esto dificulta la labor de los mediadores del MTSS. Y esa labor es muy valiosa y moralmente muy admirable porque el mediador a veces está un día entero tratando de llegar a poner solución o a mediar y logra éxito, pero tiene que pasar con perfil bajo, porque ese tipo de tarea silenciosa, desapercibida hace que el triunfo, en todo caso, o la derrota, sea menos perceptible. En algunos casos lo que ocurre es que esa tarea de los mediadores, siempre acercándose a los temas de forma rápida, pero en algunos casos por parte del mediador no se dice el derecho con claridad, cuando el derecho es terminante en un sentido o en otro. Y a veces se busca un acuerdo de concesiones recíprocas, cuando en realidad lo que tendría que definirse por el mediador y hacerlo saber a las partes es que una parte tiene toda la razón y la otra no tiene ninguna. En definitiva la forma de solucionar ese conflicto es hacerle ver a la parte que no tiene ninguna razón, hay que ser claro.
Porque el derecho colectivo del trabajo existe y hay que decirlo, no solamente son esas tres leyes que acabo de mencionar, sino que es también la jurisprudencia, las opiniones de los jueces que van apareciendo. Hay muchos países que para saber qué pasa con el conflicto colectivo lo que hay que saber es cómo funciona la jurisprudencia de los conflictos colectivos. Y entre nosotros no ha habido mucha jurisprudencia hasta hace poco tiempo, pero también es fuente de derecho colectivo del trabajo. Y, fundamentalmente, son fuente de derecho colectivo del trabajo las normas de conducta o las normas de lo que está bien o está mal, el fairplay entre las partes sociales, es decir lo que se acostumbra habitualmente a hacer o a no hacer. Y voy a poner un ejemplo reciente: un empleado, en una ciudad del interior, realiza un hurto. Entonces de Montevideo van miembros del gremio a hablar con el compañero a ver qué pasó y a hacer su propia investigación. La empresa acude con ánimo de instruir un sumario, pero en la conversación de los dirigentes sindicales de Montevideo con el funcionario de la ciudad del interior, confiesa que efectivamente realizó eso y los dirigentes sindicales le retiraron el apoyo, y renunció por esa forma no pasando a mayores el problema, y no tuvo el juicio de notoria mala conducta a su cargo. El sindicato aplicó una práctica que es no defender a quien no lo merece por una actitud individual ilícita.
Hay cierta jurisprudencia en manos de la justicia civil por la vía de los recursos de amparo contra las ocupaciones de establecimientos, entonces de intervienen los tribunales de apelaciones en lo civil. Porque es justicia civil y no laboral, porque la justicia laboral no tiene competencia en conflictos colectivos, salvo en dos casos. Hay justicia civil por vía residual para acciones de amparo y hay justicia laboral en dos casos. El primer caso es los actos de discriminación que un procedimiento sencillo, rápido atribuido, por ejemplo el despido de un dirigente sindical, es atribuido a la justicia laboral. Y otro caso es, no está utilizado según yo tengo conocimiento, el caso de la violación de la obligación de paz de la ley de negociación colectiva y el petitorio para que el convenio colectivo se extinga como consecuencia del incumplimiento de estas obligaciones de paz. Entonces el sindicato acude a la justicia laboral para pedir la terminación del convenio colectivo.
Hay otro caso de resolución de conflictos que no es jurisdiccional sino que es por tribunales arbitrales. La Constitución lo recoge, pero en los hechos, sacando algunas opiniones doctrinarias, no está recogida en nuestra legislación. Es un mandato constitucional que no está reglamentado por ley. De las excepciones la que más tengo en cuenta, es del subsecretario de Trabajo, Nelson Loustaunau, que considera que los consejos de salarios son una manera de hacer aplicables esos tribunales de arbitraje, que serían, de igual forma que la justicia civil, una manera de solucionar el conflicto diciendo algo determinado.
El segundo apartado de la exposición versa sobre  la prevención de conflictos en el ámbito de la empresa. En esto quería mencionar una pequeña anécdota, que es de un empresario muy importante del Uruguay, ya fallecido hace algunos años. Yo en el año 81, 82, recién recibido, recibí una llamada de un director de una gran S. A., y me dijo que el presidente de la empresa tenía interés de tener siempre un miembro del directorio encargado de las relaciones laborales. Ese presidente tenía presente que el principal activo, el más delicado, la máquina más necesitada de cuidado era la persona que trabajaba, eran las personas colectivamente organizadas. Y no era tanto por miedo a lo que le pudieran hacer, sino por una cuestión de recursos humanos adecuada, una gestión de personal sana, inteligente. Esa misma empresa, durante toda la dictadura, tuvo comisiones paritarias funcionando, y hubo un relacionamiento colectivo y el convenio colectivo de esa empresa es riquísimo porque tiene el convenio mismo y actas de paritarias interpretando artículos. Tiene la virtud de dejar documentado las actuaciones de la paritaria. Documentación muy buena porque sirve para pinchar el globo de los malentendidos, sirve para mantener una negociación colectiva dinámica, no puntual, sino una negociación colectiva más rica, permanente.
Y estamos hablando de negociación para la prevención del conflicto, y estoy diciendo que lo más importante para prevenir conflictos es negociar a nivel de empresas, los problemas se arreglan conversando, en primer lugar. Que no venga un tercero a decirnos lo que tenemos que hacer. Y como instrumento, la negociación, que no es solamente redactar un convenio colectivo, sino conversar, interpretarlo, ser medio de comunicación interna, medio de hacer viable un principio que está en el artículo 5 de la ley de negociación colectiva, que es el principio de colaboración y consultas.
Este principio de colaboración ha sido poco tenido en cuenta por la doctrina, pero es un principio de enorme fundamento y dice así: «la colaboración y consulta entre las partes deberán tener como objetivo general el fomento de la comprensión mutua y de las buenas relaciones [...]». Este principio lo incluye, si tengo buen conocimiento, Octavio Racciatti, fallecido, gran laboralista, recogió, en este artículo 5 de la ley de negociación colectiva, la recomendación de la OIT N.° 113 sobre consultas y colaboración. Lo recogió y modificó, a mi juicio, dejó estampado esa realidad de que la empresa requiere de cooperación de sus integrantes, de colaboración recíproca, no solamente de aceptación de la existencia del otro o de convivencia pacífica, sino de hacer del otro y del diálogo con el otro un camino de realización de los propios objetivos de la empresa. A mi juicio, este principio nos permite sostener que la empresa es una organización que requiere de un gran esfuerzo y establecer un ambiente en el cual la persona que trabaja pueda realizarse, encontrando un sitio amable donde su vocación de servicio a integrarse en sociedad sea posible. Parece un poquito idealista y yo creo que lo es; como muchos otros principios jurídicos puede parecer algo utópico, pero tenemos que vivir de principios y de valores.
Tenemos que promover un diálogo periódico en la empresa, designar interlocutores adecuados, facilitando una cultura de entendimiento. El aporte del sindicato es desterrar la cultura del conflicto, de la confrontación, y del empresario también, no dejarse sobrevenir el conflicto desatado por mala comprensión, por mala comunicación con el personal.
Y termino con algunas palabras sobre el tercero de los temas, que es la propuesta del Poder Ejecutivo del 16 de marzo del 2017. Hay que reconocer la negociación en los tres ámbitos: negociación por medio de órganos estatales, negociación de la empresa y negociación para regular procedimientos de solución, negociación que podría llegar a un acuerdo tripartito consensuado. En otros países hay mucha experiencia de esto, pero esta sería la primera vez acá en Uruguay. En otras geografías hay pactos consensuados a nivel de máximo ajuste que estuvieran recogidos por una ley que asume lo negociado por las partes y se transforma en regulación. Esa regulación es fruto del esfuerzo de este ministerio, para resolver los problemas de la queja destacados por los empleadores que yo mencionaba. Aquí ha habido una acción de gobierno para que aparezca una norma por medio de otras fuentes, no solamente ley, no solamente justicia, jurisprudencia, sino también convenio colectivo, fruto de negociación y más allá de los procedimientos seguidos o de la innovación que significa para nosotros esto, es forzoso mencionar tres contenidos para advertir la importancia, para advertir la modificación que significa.
El primero es el procedimiento negociado en la rama, en donde establecen plazos de tiempo antes de la adopción de la medida: negociación bipartita, seis días, mediación en consejos de salarios, diez días, negociación en Dinatra, seis días. Es la primera vez que ocurre en nuestro país.
El segundo contenido es que si se incumple, pasa algo. Pasa que la medida no tiene las condiciones de legitimidad. No es poca cosa, aunque podrían ser mayores las consecuencias. ¿Qué pasa cuando una medida no tiene condiciones de legitimidad? Ahí está todo el capítulo de los efectos de la huelga ilícita. De todas maneras, la 13.320 no dice esto, se detiene, dice que es ilícita la huelga sin previo aviso, pero no dice que pasa si no se preavisa.
Tercer tema, es la forma en que se regulan las ocupaciones. El Decreto 165/006 establece que el MTSS puede solicitar el desalojo solo en caso de conflictos que afecten la vida, la seguridad o la salud de la población. Este pacto invierte y dice solo en caso de que el empleador esté ido, solo en ese caso no podrá solicitar el desalojo de la ocupación, de manera que en todos los demás casos el MTSS puede intervenir de oficio para que la ocupación no tenga lugar. Ustedes me dirán que es parecido a lo que dicta la justicia civil. La justicia civil ordena el desalojo, pero lo ordena después de un montón de tiempo. En este caso concreto, al ser un desalojo administrativo el tiempo sería mucho menor, y al mismo tiempo el principio es que no dice el pacto que no es extensión del derecho de huelga, como sí dice el decreto 165. En fin, podemos decir que es un tema muy jugoso.
Palabras finales: lo que no estaría solucionado de la queja es una modificación del sujeto negociador del convenio de empresa, que a mi juicio si el quid de la prevención es la negociación de la empresa, ¡es lógico! Yo creo que esto es un pequeño defectito que le veo. Es lógico que si no hay sindicato, quien representa el interés colectivo de los trabajadores de la empresa sean representantes. Pero no que venga el sindicato de rama que muchas veces tiene entre otras cosas el pecado de no haber tenido la capacidad de afiliar a los demás trabajadores de la empresa. En fin, este es un tema que lo veo tan de cajón que me parece que es una lástima que por esto no se llegue a buen término una iniciativa tan laudable.
Todos debemos poner nuestro aporte. Evidentemente la negociación requiere concesiones, por consiguiente uno no puede sentarse en la mesa de negociación diciendo voy a ganar el 95 %, tiene que estar dispuesto a ceder en algunas cosas. Todos podemos hacer nuestro aporte, no dejarse llevar por corrientes agoreras.
Podemos alcanzar la paz social generando una cultura del trabajo y superando el conflicto.