Opinión de la INDDHH sobre el proyecto de ley de corresponsabilidad en la crianza actualmente en el Parlamento
En ese marco, y en cumplimiento estricto de las competencias institucionales (especialmente Art. 4, literal h de la Ley N°18.446), en marzo del 2021 INDDHH remitió a la mencionada Comisión opinión preliminar. Dicha opinión se centró en brindar elementos sobre las obligaciones de los Estados en relación al interés superior de niñas, niños y adolescentes, el alcance del principio de corresponsabilidad parental y el deber de debida diligencia ante situaciones de violencia hacia mujeres, niñas/os y adolescentes de manera de colaborar en la tarea legislativa.
Durante este tiempo, la INDDHH ha dado seguimiento al proceso de discusión parlamentaria, especialmente a las opiniones de las diferentes delegaciones recibidas por la Comisión.
En la actualidad y al conocerse una nueva versión del proyecto de ley, la INDDHH considera oportuno acercar a las y los integrantes del Poder Legislativo las siguientes apreciaciones:
La redacción actual del proyecto de ley denota una revisión de los textos originales propuestos, que da cuenta de un esfuerzo de armonización con la legislación nacional e internacional vigente en nuestro país.
En particular en relación a la corresponsabilidad de la crianza se valora la incorporación de elementos referidos en su aplicación fáctica al caso concreto durante la convivencia y luego de la separación. La incorporación de nuevos parámetros para la evaluación de la tenencia a cargo del juez resulta relevante en este sentido.
En relación a la aplicación del principio del interés superior de niñas, niños y adolescentes el proyecto parecería abandonar la idea de preceptividad de la tenencia compartida que existió en los textos originales, optando por la solución actualmente vigente donde, a falta de acuerdo, es el juez quien determina el régimen que mejor se ajusté al caso concreto. Sin embargo, el texto propuesto mantiene una jerarquización de la tenencia compartida como la alternativa a privilegiar, este aspecto podría considerarse de dudosa compatibilidad con el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes. En este sentido, la INDDHH en la opinión remitida en el mes de marzo de 2021, recordaba lo expresado por el Comité de Derechos del Niño:
“El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”[1].
Es por ello que la INDDHH entiende necesario que las modificaciones propuestas tengan en cuenta que la valoración que realiza el tribunal sobre la importancia de conservar la relación con ambos progenitores debe tener la misma jerarquía que otros elementos a considerar. En todos los casos, lo que debe primar siempre es el interés superior de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, es importante considerar que el texto proyectado debe ser claro en que los artículos 34 y 35 del CNA regulan el instituto de la tenencia y admiten la posibilidad de otorgar la tenencia a uno o ambos progenitores.
Por otra parte, la INDDHH lamenta que el texto propuesto no incorpore a texto expreso en los parámetros a valorar, el principio de protección ante situaciones de violencia (sin perjuicio de que una interpretación armónica de la legislación nacional deberá considerarlo).
Asimismo, preocupa a la INDDHH que el texto proyectado no incorpore, cómo parámetro a valorar para otorgar la tenencia compartida, la posibilidad de diálogo y buen relacionamiento entre los progenitores. Por el contrario, se considera que esas diferencias no serán un obstáculo para el ejercicio de la tenencia compartida.
Tal como se informó oportunamente, si bien ni el derecho internacional de los derechos humanos ni los estudios sobre el tema son concluyentes, sobre cuál es la fórmula adecuada para garantizar el mejor ejercicio de la corresponsabilidad, que la relación entre los adultos sea lo suficientemente fluida como para poder consensuar pautas de educación y cuidados es un elemento indispensable para garantizar el buen desarrollo de niñas, niños y adolescentes.
En relación a este aspecto, preocupa especialmente a la INDDHH que la falta de valoración de estos elementos llegue a generar mayor judicialización de las situaciones, colocando en riesgo a niñas, niños y adolescentes.
Asimismo, la redacción propuesta para el art. 34 del CNA en relación a las causales de pérdida de la patria potestad genera dudas sobre su alcance. En caso de introducirse reformas a este instituto se debe realizar un análisis profundo de las razones y alcance de las modificaciones.
En relación al deber de debida diligencia ante situaciones de violencia hacia niñas, niños y adolescentes, es donde se considera que el texto propuesto presenta mayores debilidades y puede ser considerado regresivo.
En especial, la incorporación del art. 35 bis del CNA presenta dificultades de armonización con disposiciones contenidas en la Ley N° 19.580, particularmente el literal c del art. 67. La INDDHH en su anterior informe ya había señalado que toda modificación normativa que se traduzca en una regresión de las actuales potestades de otorgar medidas de protección hacia niñas, niños y adolescentes, colide con las obligaciones internacionales asumidas por Uruguay.
La INDDHH entiende necesario reafirmar que las eventuales modificaciones que se realicen a las normas legales vigentes deben asegurar la protección de niñas, niños y adolescentes cuando se adopten decisiones judiciales respecto a situaciones de violencia.
El Comité de los Derechos del Niño considera que se debe actuar de manera de prevenir situaciones de violencia y optarse por la solución que mejor proteja los derechos de quienes aparecen como actual o potencialmente agredidos. Asimismo, la protección judicial obliga a tener en cuenta el criterio de prevención del riesgo, que impone un análisis de los hechos denunciados para la adopción de medidas de protección y que pueden implicar la suspensión de los regímenes de tenencia o visitas fijados siguiendo el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Por último, preocupa que las reformas propuestas en materia de plazos garanticen un adecuado diligenciamiento de la prueba. En relación a la actuación de defensores de niñas, niños y adolescentes resulta relevante atender las observaciones realizadas por la Comisión de Género de la Asociación de Defensores/as Públicos del Uruguay.
La INDDHH exhorta a las y los legisladores a valorar los elementos mencionados y se pone a disposición para generar instancias de intercambio.
Consejo Directivo de la INDDHH
Montevideo, 12 de julio de 2022
[1] Observación General No.14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) CRC/C/GC/14, 29 de mayo de 2013, numeral 67. Disponible en https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.as…;