Oficina Nacional del Servicio Civil

Análisis

Vienen las presentes actuaciones, provenientes de la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE FLORES relacionadas con la consulta efectuada por el Asesor Jurídico Dr. ……………., respecto a “…si un funcionario público, quien a su vez es titular de una empresa unipersonal, puede contratar (ésta última) con otro organismo público (en el caso, con la Intendencia de Flores). Entiende esta Asesoría que la situación no vulneraría lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 11.923 en su actual redacción. No obstante, importa conocer la opinión técnica de vuestra oficina”.

La presente consulta se enmarca en la normativa que regula la capacidad de las personas físicas o jurídicas para contratar con el Estado y los principios que rigen la actuación de la Administración en la contratación pública, no siendo relevante en el presente caso lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley N° 11.923, de 27 de marzo de 1953.

Al respecto, el artículo 487 de la Ley N° 15.903, de 10 de noviembre de 1987, en la redacción dada por el artículo 36 de la Ley N° 19.996, de 3 de noviembre de 2021 (artículo 46 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera – TOCAF) establece la capacidad para contratar con el Estado:

“Están capacitados para contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en los siguientes casos:

1) Ser funcionario de la Administración contratante o mantener un vínculo laboral de cualquier naturaleza con la misma, no siendo admisibles las ofertas presentadas por este a título personal, o por personas físicas o jurídicas que la persona integre o con las que esté vinculada por razones de representación, dirección, asesoramiento o dependencia. No obstante, en este último caso de dependencia podrá darse curso a las ofertas presentadas cuando no exista conflicto de intereses y la persona no tenga participación en el proceso de adquisición. De las circunstancias mencionadas, deberá dejarse constancia expresa en el expediente.

Sin perjuicio de lo establecido anteriormente, en el caso de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, cuando se trate de vínculo de dirección o dependencia, podrá darse curso a las ofertas cuando las personas no tengan poder de decisión en el proceso de adquisición, de lo que deberá dejarse constancia expresa en el expediente mediante declaración jurada, sujeta a la pena dispuesta por el artículo 239 del Código Penal”. (el destacado nos pertenece).

De acuerdo a lo expuesto, es un impedimento legal expresamente establecido en la norma precitada, que un funcionario de la Administración contratante, cualquiera sea la naturaleza del vínculo laboral contrate con el organismo al cual pertenece, existiendo un claro conflicto de intereses.

A su vez, nuestro ordenamiento jurídico regula los principios que deben regir en materia de contratación administrativa, en diversas normas, como las siguientes:

Ley N° 17.060, de 23 de diciembre de 1998, llamada “Ley Cristal”, relativa a normas de conducta en la función pública y reglamentada por el Decreto N° 30/003, de 23 de enero de 2003.

Por otro lado, la Ley N° 19.823, de 18 de setiembre de 2019 “Declaración de Interés General del Código de Ética en la Función Pública”.

Dicha normativa se aplica a todos aquellos funcionarios, cualquiera sea el órgano estatal o no estatal, sin perjuicio de aquellas dirigidas a determinado funcionario o grupo de funcionarios públicos que prescriban exigencias especiales o mayores.

Cabe destacar que en dicha normativa se aboga por un concepto amplio de funcionario, refiriéndose a toda persona que, cualquiera sea la forma jurídica de vinculación con la entidad respectiva, desempeñe función pública, a título oneroso o gratuito, permanente o temporaria, en cualquier persona de derecho público estatal y no estatal (artículo 2 de la Ley N° 19.823).

La Ley N° 17.060, artículo 2 remite al concepto de funcionario establecido en el artículo 175 del Código Penal, a saber: “A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal”.

Además, estas normas constituirán criterios interpretativos del actuar debido de las entidades y sujetos comprendidos, en las materias de su competencia.

Entre los principios que informan la actuación de la Administración se destacan: transparencia, imparcialidad, objetividad, buena fe, rectitud, idoneidad, probidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad, profesionalidad y ética en el ejercicio de la función pública.

Se debe destacar que el artículo 27 de la Ley N° 19.823, señala: “(Prohibición de contratar). - Queda prohibido a los funcionarios públicos contratar con el organismo a que pertenecen y mantener vínculos por razones de dirección o dependencia con firmas, empresas o entidades que presenten ofertas para contratar con dicho organismo”. (el destacado nos pertenece).

La misma norma establece cuales serían las consecuencias del incumplimiento o violación a los deberes impuestos en las normas precitadas.

El artículo 38 de la Ley N° 19.823, establece: “El incumplimiento de los deberes explicitados en esta ley y la violación de las prohibiciones contenidas en ella constituirán faltas administrativas.

Como tales, serán objeto de sanción proporcionada a su gravedad, previa sustanciación del procedimiento disciplinario respectivo, en el que se asegurará la garantía de defensa. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal prevista por la Constitución de la República y por las leyes.” (el destacado nos pertenece).

Asimismo, se establece el eventual sometimiento a la justicia penal y su independencia con el necesario ejercicio del poder disciplinario por parte de los responsables para instruir los procedimientos internos en vía administrativa.

Por otro lado, se prevé la posibilidad que todo ciudadano presente denuncia por prácticas corruptas de las cuales tenga conocimiento. Si se tratare de irregularidades que pudieren causar perjuicios económicos, el funcionario público está obligado a comunicarlo por escrito a su superior jerárquico y al Tribunal de Cuentas de la República.

Se dispone la obligación por parte de los jerarcas a quienes competan resolver sobre investigaciones internas de las que resultare la posible configuración de un delito, en disponer la inmediata denuncia ante el Ministerio Público y Fiscal.

Conclusión

Por lo expuesto, se concluye que nuestra legislación prohíbe expresamente a los funcionarios contratar con el organismo al cual pertenecen.

Con lo informado se eleva, sugiriendo su remisión a la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE FLORES a los efectos que corresponda.