Consulta PPNE - Pase en comisión ANDE
Informes Jurídicos
Antecedentes
Vienen para informe de legalidad, las presentes actuaciones, referidas a consulta efectuada por trabajador de la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO (ANDE).
Análisis
A los efectos del análisis de esta se procede a reproducir el mensaje recibido “(…) En primer lugar, quisiera confirmar si existe alguna disposición normativa (ley, decreto o reglamentación) que establezca que las entidades paraestatales no pueden recibir personas en pase en comisión, o en su defecto, si hay condiciones específicas para que esto se habilite.
Por otro lado, me gustaría saber si la figura de actividad comisionada podría aplicarse en ANDE y cuáles serían los requisitos o procedimientos asociados.
Finalmente, consulto si, en el caso de que una persona se incorpore por actividad comisionada desde otro organismo y perciba un salario inferior al asignado al cargo que ocuparía en ANDE, existe la posibilidad de otorgar una compensación o complemento salarial. Desde ya, muchas gracias por su orientación. Saludos cordiales,”
Ahora bien, en primer término, debe mencionarse que el artículo 4 literal a) de la Ley N° 15.757 de 15 de julio de 1985 establece que La Oficina Nacional del Servicio Civil tiene dentro de sus competencias:
“Asesorar preceptivamente a la Administración Central, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados en el diagnóstico, aplicación y evaluación de la política de administración de personal. Asimismo, asesorará a los Gobiernos Departamentales y demás Órganos del Estado que lo soliciten.”
Por su parte, la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO, fue creada por la Ley N° 18.602 de 21 de setiembre de 2009, como una persona pública no estatal, por lo cual, esta solicitud de asesoramiento excede la competencia de esta Oficina Nacional.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, por la temática relacionada a la consulta, parece conveniente el pronunciamiento de esta Asesoría.
En primer lugar, establecer como antecedente reciente que esta Asesoría Jurídica se pronunció en Informe N° 829 de 12 de mayo del corriente año, respecto a la solicitud de un pase en comisión de un funcionario de la Administración Central hacia una persona pública no estatal en los siguientes términos: “El pase en comisión, como un mecanismo de movilidad horizontal, constituye la situación de derecho objetivo, mediante la cual los jerarcas de la Administración Pública pueden solicitar que un funcionario, de otra repartición del Estado, pase a prestar servicios en comisión.(1)
Corresponde destacar que la regla en materia de pases en comisión es la prohibición. Es decir, nuestro ordenamiento jurídico prohíbe el presente régimen de movilidad horizontal, desde la Administración Central hacia otros organismos del Estado. Así se establece en el artículo 22 de la Ley Nº 16.320, de 1 de noviembre de 1992.
En el caso de marras, se pretende el pase en comisión a (…), creada por ley como persona pública no estatal, es decir, que no integra la estructura del Estado, sus empleados se rigen por el derecho laboral común (salvo a los efectos penales y de ética pública).
Arribados a este punto, corresponde señalar que no contamos con norma que faculte el pase en comisión de funcionarios de la Presidencia de la República para prestar funciones en un Persona Pública no Estatal.”
Si bien, dicho informe refiere a un caso concreto, sus conclusiones son aplicables a esta consulta.
Ahondando en ello, si bien no existe una norma expresa que prohíba el pase en comisión a las personas públicas no estatales, véase el ya mencionado artículo 22 de la Ley Nº 16.320, esta tampoco es necesaria por las razones que se pasará a exponer.
En primer lugar, corresponde recordar las máximas establecidas en los artículos 58 y 59 de la Constitución de la República, las que son una pieza fundamental para comprender, nuestro ordenamiento jurídico en materia de la función pública.
En dichos artículos se establece que “Los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política...” y que “La ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario...”
Dichas normas pueden servir como fundamento de la existencia de los instrumentos de movilidad horizontal, constituyendo muchas veces estos mecanismos, formas en la cual esta subordinación del funcionario hacia el Estado se manifiesta.
Por otra parte, admitirse un movimiento de funcionarios desde el Estado hacia personas jurídicas ajenas al Estado, implicaría privar a la Administración de recursos que apoyan y contribuyen al cumplimiento de cometidos propios de este, cuyo fin último es la satisfacción del interés general, en beneficio de una persona jurídica que, si bien cumple cometidos de interés público, el legislador en su creación decidió excluir expresamente de la nota de estatalidad.
Respecto a otros instrumentos de movilidad transitoria, tales como la comisión de servicio, o la actividad comisionada, debe decirse que:
La primera, regulada por el artículo 16 de la Ley N° 17.930 de 19 de diciembre de 2005, establece que “Los jerarcas de los Incisos de la Administración Central podrán asignar funcionarios de sus dependencias para desempeñar tareas en régimen de "comisión de servicio" en cualquiera de sus unidades ejecutoras…”
De la simple lectura de la norma parcialmente transcripta se desprende que las personas públicas no estatales no se encuentran comprendidas como posibles organismo de destino, ya que, el ámbito de aplicación de este instrumento de movilidad se encuentra limitado al traslado de funcionarios entre Unidades Ejecutoras de un mismo Inciso de la Administración Central.
Por otra parte, el artículo 13 de la Ley N° 19.121 de 20 de agosto de 2013 en la redacción dada por el articulo 3 de la Ley N° 19.535 de 25 de setiembre de 2017 regula la actividad comisionada, el mismo dispone lo siguiente “Se entiende por actividad comisionada la situación del funcionario que desarrolla su actividad fuera de la dependencia habitual en que desempeña sus funciones.
Cuando dicha actividad supere una jornada semanal de trabajo del funcionario, se requerirá resolución expresa del jerarca de la unidad ejecutora respectiva.
La participación en cursos o pasantías de perfeccionamiento o la concurrencia a congresos o simposios que sean declarados previamente por el jerarca del Inciso o del servicio de interés para su Ministerio o para el organismo al que pertenece, serán consideradas actividades comisionadas. Dichas actividades podrán desarrollarse de forma continua o discontinua y por un plazo no mayor a un año en el mismo período de gobierno.
El jerarca solicitará a la unidad de gestión humana o a quien haga sus veces, un informe detallado del cumplimiento de tal extremo.
Una vez cumplida la participación en cursos o pasantías de perfeccionamiento o la concurrencia a congresos o simposios, el funcionario deberá: (…)”
Ninguna actividad comisionada será considerada licencia y no podrán convertirse en traslado de funcionarios de un organismo a otro de forma permanente.”
Si bien la lectura de la norma en fragmentos aislados, parece referenciar la posibilidad del cumplimiento de funciones en otro organismo, cuando esta es analizada en forma íntegra, se desprende que refiere a una situación excepcional donde el funcionario en virtud de participar en tareas, actividades o capacitaciones declaradas de interés para su organismo, se le reputa como tiempo trabajado la participación en dichas actividades, las que se podrán llevar a cabo por fuera de las dependencias del organismo de origen.
Por ello, no parece aplicable esta norma al traslado para desempeño de funciones en otro organismo, en primer lugar, porque es difícil visualizar el interés objetivo que ello pudiera redundar en el organismo de origen.
En segundo término, porque del análisis de la norma, no parece que el ámbito de su aplicación sea la prestación efectiva de tareas en otro organismo, sino la adquisición de conocimientos y formación específica que puedan posteriormente ser aplicados en favor de la mejora en el servicio del organismo al que el funcionario pertenece, por lo cual esas actividades que en principio no son labor efectiva, se reputan como tal.
Finalmente, en el caso particular de la Persona Pública no Estatal que consulta, en los artículos 30 y 31 de su Ley de creación ubicados en el capítulo de normas especiales y transitorias, se previó de forma excepcional la posibilidad al Poder Ejecutivo de autorizar por un plazo determinado el desempeño de funciones en la Agencia, facultando a la Agencia a contratar a dichos trabajadores, los que deberían en definitiva renunciar a sus cargos en la función pública.
Por tanto, en atención a dichas normas, también corresponde precisar que cuando el legislador quiso prever la posibilidad de movimiento transitorio o traspaso de funcionarios hacia la Agencia, así expresamente lo dispuso con las limitaciones que entendió convenientes, por ello interpretar de forma extensiva las normas que regulan los instrumentos de movilidad horizontal estudiados no parece ajustado a derecho.
En definitiva, permitir estos instrumentos de movilidad horizontal desde el Estado hacia afuera de él, implicaría desconocer las máximas sobre las que se erige la función pública, vulnerando ilegítimamente el interés general, salvo que el mismo legislador dispusiere un régimen especial que habilitare a ello, no siendo este el caso.
Conclusión
Con lo informado se eleva a Dirección, sugiriendo de compartirse, la remisión de estos obrados a la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO (ANDE).
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Notas
1. Correa Freitas, R., Manual de Derecho de la Función Pública, FCU, pág. 198.