Respuesta del GAFI a la consulta pública sobre las cuarenta recomendaciones
Informes
Descripción del proceso de consulta
En el proceso de revisión de las recomendaciones el GAFI organizó dos encuentros del Foro Consultivo del Sector Privado (PSCF por su sigla en inglés), uno en noviembre de 2010 y otro en diciembre de 2011; sin perjuicio, de que se mantuvieron contactos en diferentes ocasiones para aclarar aspectos específicos de las nuevas recomendaciones. Según el organismo internacional, se recibieron más de 140 respuestas desde el sector privado y todas fueron ponderadas, teniendo en cuenta que la respuesta debe ser lo más abarcativa y flexible que sea posible para contemplar los diferentes áreas del sector privado y asegurar la claridad en la misma.
Por último, en su respuesta el GAFI expresa que seguirá trabajando con el Foro Consultivo del Sector Privado (PSCF) y otros actores interesados para:
- Actualizar las guías especificas para cada sector y
- Continuar desarrollando otras áreas de interés mutuo.
Desarrollo
Enfoque basado en riesgos (en adelante EBR)
Varias consultas y preocupaciones surgieron desde el sector privado con relación a que los supervisores podrían no entender o aplicar adecuadamente el EBR y por ende, resultaría útil tener una guía adicional con indicadores de riesgo para su cumplimiento.
En este sentido, la efectiva implementación del EBR, según luce en la respuesta, requiere que ambos -Estado y Sector Privado- trabajen en conjunto para entender claramente los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo que los afectan y adaptar sus sistemas a la naturaleza de esos riesgos.
Se reitera el principio general del EBR, el que establece que cuando el riesgo es mayor deberán tomarse medidas reforzadas con la opción de tomar medidas simplificadas cuando el riesgo sea menor. No obstante, en ningún caso en donde se sospeche la existencia de riesgo para el LA o FT se admitirán medidas simplificadas y siempre que el Estado identifique, a través de su diagnóstico de riesgos, que existen sectores o actividades capaces de ser utilizadas para el LA o FT y que no queden comprendidas bajo la definición de instituciones financieras o APNFD, deberá adoptar medidas aplicables a éstas.
En el EBR el Estado y los supervisores deberán tener en cuenta las distintas características de las instituciones financieras y APNFD, y el grado de discreción que se les permita a éstas. En este sentido, resulta menester comunicar al sector privado la información apropiada basada en el EBR y las consiguientes normas de supervisión, de tal manera que las instituciones financieras y las APNFD tengan una apreciación adecuada de la flexibilidad que se les otorga para diferenciar el alcance de las medidas preventivas que deben aplicar, según el tipo y nivel de riesgo identificado.
En este caso, la nota interpretativa de la Recomendación Nº 1 determina obligaciones e identifica decisiones en el ámbito de los Estados y de las Instituciones Financieras y APNFD. En el caso de los primeros (los estados), les obliga a tomar las acciones que sean necesarias para identificar, evaluar y asesorar permanentemente acerca de los riesgos de LA y FT en el país, con el propósito de:
- Informar sobre potenciales cambios al régimen nacional ALA/CFT incluyendo cambios en la normativa regulatoria.
- Asistir a las autoridades correspondientes en la adjudicación y priorización de recursos para la lucha contra el LA y FT.
- Tener la información disponible para las evaluaciones de riesgo de las instituciones financieras y APNFD.
Asimismo agrega, que las evaluaciones de riesgo realizadas a nivel supranacional serán tenidas en cuenta para determinar si esta obligación ha sido cumplida.
Cuando los estados identifiquen riesgos mayores, deberán comprobar que su sistema ALA/CFT los haya considerado adecuadamente y sin perjuicio de otras medidas que se estimen pertinentes para mitigar esos riesgos, se asegurarán que las instituciones financieras y las APNFD tomen las medidas reforzadas que correspondan según la normativa vigente en cada caso, o como mínimo, que hayan integrado la información de riesgos brindada por el estado en sus propias evaluaciones de riesgos para mitigarlos adecuadamente.
En cambio, cuando se identifique y evalúe un riesgo bajo, los estados podrán permitir la aplicación de medidas simplificadas por parte de las instituciones financieras y APNFD; sin perjuicio, de cumplir con los requerimientos que la normativa vigente impone, inclusive en casos de bajo riesgo.
En suma, si bien la información a obtener podrá variar según el nivel de riesgo, en ningún caso se podrá obviar el cumplimiento de lo establecido por la Recomendación Nº 11[1] y los supervisores deberán asegurarse que las instituciones financieras y las APNFD cumplan con las obligaciones que les corresponde en este sentido.
Inclusión del delito fiscal como delito precedente de lavado de activos
Las respuestas del sector privado en este caso fueron variadas, algunas de apoyo provenientes de representantes del sector financiero y otras de preocupación y rechazo, en general emitidas por representantes de las APNFD.
Las opiniones de preocupación se refieren, en particular a:
La magnitud del delito fiscal, con una gran preferencia hacia indicar solamente delitos fiscales considerados “serios”,la falta de experiencia y la dificultad Inherente en el sector privado para detectar el delito fiscal, y
La necesidad de establecer un nivel a partir del cual se presuma la existencia del delito.
El GAFI consideró estas opiniones y a su vez la necesidad de atender la creciente amenaza de lavado proveniente de delitos fiscales. En este sentido expresó, que el cambio sería considerar la inclusión de delitos fiscales “serios”, con una aproximación similar a la adoptada para definir los umbrales en los delitos precedentes de lavado de activos. De esta manera, los estados deberán tener alguna flexibilidad en la inclusión como delito fiscal, de aquellas ofensas definidas precisamente según sus propias circunstancias.
Debida diligencia del cliente (DDC)
En este aspecto el sector privado fue consultado en distintos aspectos de la DDC, incluyendo propuestas para aclarar la identificación y verificación del beneficiario final, recibiéndose por el GAFI distintas respuestas relacionadas con:
- Los desafíos que se enfrentan para identificar quien es el beneficiario final y la posibilidad de establecer un umbral para definirlo,
- El costo de conducir las medidas DCC y la posibilidad de incorporar excepciones en la identificación del beneficiario final salvo que existan riesgos identificados de LA o FT ,
- La necesidad de asistencia por parte del sector público para identificar y verificar los beneficiarios finales de las personas y estructuras jurídicas, y
- Las circunstancias específicas de la industria de seguros de vida cuando tratan con los beneficiarios de las pólizas de seguro de este tipo.
En lo concerniente a las medidas para identificar y verificar el beneficiario final, se reconoce que no siempre es posible identificar la persona física que es el beneficiario final en una persona o estructura jurídica, habiéndose adoptado en las recomendaciones una aproximación “paso a paso” en las medidas DDC[2].
En cuanto a la propuesta de establecer un umbral numérico para determinar el control societario sobre una persona o estructura jurídica, la revisión de las recomendaciones lo entendió razonable en algunos casos, y será de responsabilidad de cada país el justificar cuál será el umbral si es que adopta esta aproximación.
En cuanto al costo y beneficios del cumplimiento del enfoque basado en riesgos, el GAFI comprendió los costos y la dificultad que puede existir al implementar las medidas DCC y los eventuales desafíos que se presentan al tratar con los clientes en este sentido, pero mantiene su absoluta resolución en que la eficaz implementación de las medidas DCC son fundamentales para un eficaz régimen ALA/CFT.
Asimismo, la correcta aplicación del EBR y las medidas DDC favorecerán la reputación de las instituciones al saber con quién están tratando, sean personas físicas o beneficiarios finales de personas o estructuras jurídicas; además, les permitirán una más eficiente adjudicación de recursos en función del nivel de riesgo evaluado.
Para el acceso a la información del beneficiario final en personas y estructuras jurídicas, algunas opiniones del sector privado se centraron en que, si a las instituciones financieras se les requiere identificar a los beneficiarios finales, el sector público debería facilitarles el acceso a la información de quien o quienes son propietarios o controlan tales entidades. El GAFI, en este caso se refiere a las recomendaciones Nº 24 y 25 que buscan mejorar la transparencia de las personas y estructuras jurídicas, principalmente con motivos de investigación y considera, que la revisión seguirá avanzando en este aspecto para mejorar las condiciones de acceso a esta información por parte de las instituciones financieras en la medida que se mantenga un equilibrio con el legítimo derecho a la privacidad.
En cuanto a los seguros de vida, el GAFI aceptó la opinión de que no es posible distinguir al comienzo de la relación comercial entre el beneficiario de una póliza de seguro de vida y el beneficiario final, y tratará de aclarar este aspecto en próximas revisiones, haciendo énfasis en que la verificación debe realizarse en el momento del pago. Por lo tanto, deberán tomarse las medidas razonables para identificar y verificar al beneficiario final del beneficiario de la póliza en ese momento, incluyendo si el beneficiario final es una persona políticamente expuesta (PEP). Cabe agregar, que en nuestro país, según los “Resultados de la encuesta uruguaya antilavado de activos 2011” publicada por KPMG, la gran mayoría de los encuestados considera que es importante corregir deficiencias en el conocimiento del cliente (97%)[3].
Transparencia de personas y estructuras jurídicas (Recomendaciones Nº 24 y 25)
En cuanto a la transparencia de personas jurídicas la nueva recomendación requiere que las compañías mantengan la información básica (directores y accionistas).
En este sentido, los países tienen a su alcance una amplia gama de opciones para determinar cómo y dónde se mantiene la información adicional sin utilizar a las instituciones financieras como un registro sustituto para guardar la información de los beneficiarios finales, lo que ha sido objeto de preocupación en las opiniones llegadas al GAFI desde el sector privado.
Estas opciones a las que alude la respuesta son el empleo de variadas fuentes ya existentes, incluyendo información en poder de autoridades competentes o la propia compañía.
Asimismo, las nuevas recomendaciones prevén el tratamiento de la información respecto de los fideicomisarios, fideicomitentes y beneficiarios[4].
Personas políticamente expuestas (PPE)
La revisión de las recomendaciones tuvo como uno de sus objetivos más destacable, el fortalecimiento de las medidas respecto a PPE; particularmente, en función del aumento de la preocupación internacional respecto a la corrupción.
En este caso, el sector privado respondió de variadas formas; en principio, expresaron su preocupación por la profundización de las medidas adoptadas en esta revisión respecto a las PPE, sus familiares y asociados cercanos. También se solicitó que los países emitieran una lista de PEP para guiar a las instituciones y que se definiera precisamente el término “familiares y asociados cercanos”; sin embargo, el GAFI ha encontrado que definir una lista de PEP sería contraproducente, ya que la misma reduciría la atención que las instituciones deben prestar al tratar con PPE y sólo se limitarían a tildar casillas en una planilla sin aplicar las medidas que corresponden en este caso.
Tampoco se accedió a definir los términos “familiares y asociados cercanos”, ya que los mismos difieren según la cultura del país de que se trate y las definiciones deben ser lo suficientemente flexibles y abarcativas para contemplar la diversidad cultural de los países que adhieren al GAFI.
Fortalecimiento de la transparencia en las transferencias electrónicas transfronterizas (Recomendación Nº16)
En este sentido, el GAFI ha tomado en cuenta la respuesta del sector privado en la redacción de la nueva Recomendación Nº 16 respecto a la anterior Recomendación Especial Nº VII.
Sin embargo, aclara que está desarrollando un trabajo acerca de nuevos métodos de pago y algunas de las respuestas recibidas se relacionan con ese trabajo; por ende, más adelante hará una nueva consulta con el sector privado sobre esta materia.
Sanciones financieras dirigidas al financiamiento del terrorismo y de la proliferación (Recomendaciones Nº 6 y 7)
El sector privado estuvo de acuerdo, en términos generales, con los cambios propuestos en las nuevas recomendaciones; no obstante, hicieron énfasis en tener en cuenta la defensa de los derechos humanos, en particular, en la recomendación dirigida a la no proliferación. Es así, que el GAFI incluyó referencias que cubren lo solicitado por el sector privado en las notas interpretativas de ambas recomendaciones.
Programas de cumplimiento de grupos financieros y delegación a terceros
La preocupación principal planteada por el sector privado en esta materia, fue respecto a la desvalorización de la “delegación en terceros” por el requerimiento de que la institución que delega aún conserva la responsabilidad por la correcta aplicación de las medidas DCC. En este sentido, el GAFI considera que la responsabilidad última de la institución que delega es un elemento esencial para una eficaz DDC y por ende, no hizo ninguna modificación al respecto. Asimismo, y recogiendo la opinión del sector privado hizo converger las antiguas recomendaciones Nº15 y 22 en la nueva recomendación Nº 18.
Protección de la información y privacidad
Algunas consideraciones del sector privado se refirieron a las leyes de protección de la información y de la privacidad que existen en algunos países que limitan la cooperación intergrupos y la confianza entre actores. Expresó también, que las instituciones financieras no pueden verse obligadas por la reglas de un organismo regulador a vulnerar las normas de otro para el cumplimiento de las recomendaciones. En este sentido, el GAFI admite que no puede actuar unilateralmente y que debe trabajar conjuntamente con otros organismos internacionales. Para ello, está organizando un proceso de coordinación para resolver este asunto; de cualquier manera, para facilitar el cumplimiento de las recomendaciones se ha sugerido promover y profundizar la cooperación entre autoridades en el ámbito nacional e internacional.
Cooperación Internacional (Recomendaciones Nº 36 a 40)
En general, todo el sector privado apoyó la necesidad de reforzar la cooperación internacional; no obstante, hizo hincapié en la necesidad de establecer garantías que aseguren una base legal para el intercambio de información.
Las nuevas recomendaciones requieren que la cooperación internacional se ejecute en las condiciones apropiadas y asegurando la confidencialidad.
Adicionalmente, las autoridades cooperantes podrán rechazar cooperar internacionalmente cuando haya una preocupación válida y seria sobre la habilidad de la parte solicitante para proteger la confidencialidad de la información solicitada.
La Unidad de Inteligencia Financiera y la Retroalimentación (Recomendación Nº 29)
Los países y las autoridades competentes deben proveer información apropiada a las instituciones financieras y APNFD, basada en el resultado de su diagnóstico de riesgos para el LA y FT. En esta dirección, el GAFI expresa su apoyo a las autoridades competentes, incluyendo las unidades de inteligencia financiera y organismos dedicados a la detección y represión para que proporcionen información respecto a las tipologías y conduzcan instancias de retroalimentación oportunas y útiles. Asimismo, continuará trabajando con el sector privado en la creación de guías para fortalecer los mecanismos de desarrollo de tipologías y para establecer instancias de retroalimentación entre los actores involucrados.
Análisis
El enfoque basado en riesgos implica obligaciones a los estados y al propio sector privado; además de convocarlos a trabajar en conjunto para la identificación, evaluación y entendimiento de los riesgos de LA/FT.
En el caso de los Estados, les recomienda realizar su propio diagnóstico de riesgos de LA y FT sobre el cual, eventualmente, hará los cambios que resulten pertinentes a su normativa regulatoria, asistirá a las instituciones financieras y APNFD en la adjudicación y priorización de recursos para la lucha contra el LA y FT, y pondrá a disposición de éstas la información necesaria para su propia evaluación. También, le concede a los estados la potestad de establecer el nivel de flexibilidad que le otorga a las instituciones en lo que refiere a las medidas a aplicar, según el nivel de riesgo valorado; sin perjuicio, de aplicar las medidas mínimas exigidas por las recomendaciones y por la normativa vigente en la materia dentro de cada país.
- Acerca de la inclusión del delito fiscal como precedente del lavado de activos, el GAFI considera el establecimiento de un umbral que identifique conductas consideradas “serias” de acuerdo a las circunstancias de cada país; de esta manera, habría una coherencia con la forma de determinación de otras conductas consideradas precedentes según el mínimo que le corresponde a cada conducta ilícita identificada.
- El GAFI reitera que el DDC es un componente esencial en el régimen ALA/CFT y enfatiza su correcta aplicación en base al EBR; asimismo, agrega que seguirá trabajando para que el sector privado tenga acceso a la mayor cantidad de información en poder del sector público que sea posible sin vulnerar el derecho a la privacidad. Cabe destacar, en este caso, que en nuestro país según la encuesta conducida por la consultora KPMG el 97% de los encuestados contestó que “es importante corregir deficiencias en el conocimiento del cliente” por parte del sector financiero y se desconoce, a juicio del observatorio, cuál es el grado de aplicación del DDC en las APNFD.
- En cuanto a la transparencia de las personas y estructuras jurídicas cada país instrumentará las formas que crea conveniente para cumplir con lo estipulado en las recomendaciones Nº 24 y 25, sin enfocase primordialmente en las instituciones financieras como registro sustituto de la información de beneficiarios finales.
- En lo que respecta a las PEP , se enfatiza la preocupación por el aumento en la percepción internacional sobre delitos de corrupción y no se considera la distribución de listas por parte de los estados al sector privado por considerarse contraproducente para la correcta aplicación del DDC. En virtud del distinto significado de los términos “familiares y asociados cercanos” en las diversas culturas, tampoco se aprueba por el GAFI la definición de estos términos.
- Las observaciones del sector privado sobre las sanciones financieras sobre el financiamiento del terrorismo y la proliferación se focalizaron en el empleo de términos precisos y en el respeto a los derechos humanos; en particular, en lo que respecta a la proliferación. En este sentido, el GAFI incluyó en las nuevas recomendaciones términos más consistentes e incluyó referencias destinadas a fomentar el respeto por los derechos recién mencionados.
- La delegación a terceros fue otro aspecto de preocupación del sector privado, en la medida que la responsabilidad última recae sobre la institución delegante; sin embargo, este aspecto no fue tenido en cuenta por el GAFI, ya que de hacerlo haría caer uno de los elementos más importantes en la efectiva aplicación del DDC.
- En lo referente a la protección de la información por normas específicas de cada país, el GAFI reconoce que debe seguir trabajando en conjunto con otros organismos internacionales como la OCDE, FMI, etc.; no obstante, recomienda mejorar la cooperación nacional e internacional sobre una base de garantías legales para el intercambio de información. Asimismo, declara la posibilidad de negar la cooperación cuando no existan garantías de que el solicitante tiene la capacidad de proteger la confidencialidad de la información solicitada.
Conclusión
La respuesta del GAFI al sector privado representa una guía orientadora sobre los aspectos de mayor preocupación en la comunidad internacional en lo que respecta a las nuevas recomendaciones. En síntesis, se concluye que el enfoque basado en riesgos (EBR) es la base sobre la cual se edifica la estrategia contra el LA/FT, en la medida que por definición, ésta es el manejo de los recursos y los medios para la consecución del objetivo planteado. Éste es el elemento central en el EBR, aplicar mayores recursos dónde se identifica, valora y entiende que hay mayor riesgo, sin dejar de aplicar las medidas simplificadas en todos los demás casos acorde a la normativa vigente en este aspecto. Con este propósito, los estados, en conjunto con el sector privado deberían conducir su propio diagnóstico de riesgos y poner a disposición de las instituciones financieras y APNFD la información resultante que consideren pertinente para que éstos conduzcan su propia evaluación, sin perjuicio de realizar los cambios a la normativa regulatoria que se considere para atender adecuadamente el nivel de riesgo detectado en cada sector o área de actividad.
El delito fiscal, como lo expresa el GAFI, es una preocupación creciente en la comunidad internacional y más en un escenario de crisis económica y financiera en los países denominados centrales; por lo tanto, es probable que esta percepción siga incrementándose en el futuro para lo que debería analizarse, a resguardo, las posibles acciones a tomar en el futuro considerando los umbrales que podrían definirlo como “serio” en función de las circunstancias e intereses de nuestro país.
La DDC es un componente central y básico en el éxito de la estrategia ALA/CFT; sin embargo, la encuesta mencionada en el parágrafo anterior afirma que el 97% de los encuestados dice que no se aplica correctamente, lo que debería ser motivo de preocupación, revisión de la normativa vigente y supervisión por parte de las autoridades competentes.
Asimismo, el GAFI se expide sobre diferentes temas que hacen a la lucha contra el LA/FT en cada país, como la transparencia de las personas y estructuras jurídicas, las PEP, la protección de la información y la cooperación nacional e internacional; en casi todos ellos el país ha o está tomando medidas al respecto y en particular, están previstos en el plan de acción de la Estrategia Nacional ALA/CFT; sin embargo, se destaca la importancia de la protección de la información confidencial y la posibilidad de rehusar cooperar si no existen las garantías mínimas por parte del solicitante de que posee la capacidad de proteger la información solicitada.
[1] Recomendación Nº 11 Registros actualizados sobre clientes
Se le requerirá a las instituciones financieras mantener los registros de información de las transacciones, tanto domésticas como internacionales, por lo menos por 5 años, de manera de cumplir con los requerimientos de información de las autoridades que correspondan. Esta información debe ser suficiente para recomponer las transacciones individuales y para la investigación criminal si correspondiere.
La información obtenida por medidas de DDC también serán mantenidas, por lo menos, 5 años a partir de que la relación comercial finalizó o de la fecha de la transacción ocasional.
Se debería requerir por ley el mantenimiento de la información de transacciones y la obtenida por DDC y debiera estar disponible para las autoridades nacionales competentes en la materia.
[2]Recomendaciones 24 y 25, y sus respectivas notas interpretativas.
[3]Resultados de la encuesta uruguaya anti-lavado de activos 2011, página 19, KPMG, Montevideo, Uruguay.
[4]Recomendación Nº 25 y su nota interpretativa.