Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

Resolución N° 1330/2024 con recomendaciones

Resoluciones

2. La denuncia fue sustanciada a través del expediente N° 2023-1-38-0000153 y analizados los requisitos de admisibilidad establecidos por la ley 18.446, y el reglamento de la INDDHH, fue admitida por el Consejo Directivo.

3. Del relato de los hechos, surgen los siguientes extremos:

                a) La Sra. M.P. es una mujer trans, usuaria del Servicio Médico Integral (en adelante SMI) por FONASA.

A principios del 2020 inició las gestiones correspondientes para acceder a una vaginoplastia en su prestador de salud, al amparo de lo dispuesto por la ley 19.864 y su decreto reglamentario nro. 014/019.

                b) Luego de realizar las consultas con especialistas, los estudios clínicos solicitados, y una consulta con médico psiquiatra, la cual no es exigida legalmente, elevó la solicitud ante la Dirección Técnica del SMI, según le fuera indicado.

                c) El 5 de mayo de 2023, SMI le denegó su solicitud, argumentando lo siguiente;

-El artículo 20 de la ley 19.684 establece que, todas las prestaciones de salud allí contempladas están sujetas a lo que disponga la reglamentación.

- El decreto 104/019 establece en su artículo 32 que; “la atención integral para adecuar su cuerpo a su identidad de género” será en el marco de lo previsto por el decreto 465/008, estableciéndose por este, el catálogo de prestaciones que deben brindar las instituciones que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS).

-El artículo 34 del decreto 468/008 establece que, las instituciones del SNIS suministrarán los programas integrales de prestaciones: “que hayan sido aprobados por el Ministerio de Salud Pública”

-El MSP no ha aprobado un “Programa Integral de Salud” específico paras las prestaciones previstas en la ley 19.684, ni las incluyó en el catálogo de prestaciones que, las instituciones del SNIS deben brindar.

Por lo tanto, la cirugía solicitada no se encuentra incluida en las prestaciones que se otorgan por el solo hecho de la afiliación mutual.

                d) El 13 de mayo de 2022 la Sra. M.P.- denunció la situación ante el MSP

                e) Del expediente administrativo iniciado por el MSP surge que, la denuncia fue derivada a la División de Economía y Salud, la cual expresó que, en virtud de lo establecido por la ley 19.684 y el decreto reglamentario 104/019, la vaginoplastia “forma parte de la reglamentación en forma taxativa (artículo 34 del referido decreto” por lo cual debe ser brindado por parte de la institución, en el marco de su incorporación a los programas asistenciales que los prestadores integrales de salud del SNIS deber realizar a sus afiliados”

                f) De lo informado, se dio vista al SMI.

Este último, evacua la vista el 27 de junio de 2022 y expresa los mismos argumentos que en su respuesta inicial a la Sra. MP, estos son;

-Las disposiciones del Decreto 104/019 deben interpretarse aplicando un criterio lógico sistemático, por el cual, para que las prestaciones sean brindadas por las instituciones de asistencia médica colectiva (IAMC), como contrapartida de la cápita de afiliación por FONASA, estas deben ser incluidas previamente en un plan integral de salud aprobado por el MSP y el PIAS.

-El artículo 34 del decreto 104/019 detalla las prestaciones que deberán estar incluidas en un programa integral de prestaciones aprobados por el MSP “de acuerdo al artículo 45 de la ley 18.221”.

Dicha ley, establece en sus artículos 15 y ss. un mecanismo de firma de “contrato de gestión” con los prestadores del SNIS, regulando las modificaciones e inclusiones de prestaciones al PIAS.

-El “contrato de gestión” celebrado entre la Junta Nacional de Salud (JUNASA) y los prestadores integrales del SNIS y aprobado por decreto 81/012, establece en su cláusula séptima que, los prestadores proporcionarán a los usuarios correspondientes las prestaciones incluidas en el PIAS, sus modificativos y las dispuestas también en los programas integrales de observancia obligatoria aprobados o por ser aprobadores desde el MSP.

-El artículo 32 de decreto 104/019, al definir lo que se entiende por “atención integral”, la limita a lo previsto en el Anexo I y Anexo II del Decreto 465/008, Decreto 289/009 y Ordenanza 289/018 correspondiente al PIAS, es decir, la limita a las prestaciones incluidas en el PIAS vigente a la fecha.

-A la fecha, el MSP no ha incluido en el PIAS, las prestaciones enumeradas en el artículo 34 del Decreto 104/019, por lo cual, no corresponde su otorgamient con cargo a la cobertura de la cápita FONASA.

4. Al momento de su denuncia, la Sra. M.P. no había sido informada formalmente sobre el estado de su anterior denuncia realizada en el MSP.

Asimismo, expresó haber mantenido comunicaciones telefónicas con el organismo, el cual le notificó que, su expediente estaba en la JUNASA, en gestiones para poder acceder a la cirugía en el Hospital de Clínicas.

En ese sentido, la Sra. M.P. señaló que, ASSE tiene listas de espera y demoras importantes para el acceso de sus usuarios a este tipo de prestaciones.

Por otra parte, expresó que, otras instituciones de salud privadas tienen la misma postura del SMI, por lo que, no es la única usuaria impedida de acceder a las prestaciones de la ley 19.684.

5. El 19 de abril de 2023, mediante oficio DEN 0105/2023, la INDDHH solicitó al MSP informar sobre los hechos denunciados.

6.El 3 de mayo de 2023 se recibe respuesta del MSP, informando que, el 22 de noviembre de 2022 el Director General del Sistema Nacional de Salud dejó constancia que, el Director del Hospital de Clínicas se contactaría con la denunciante para la realización de la prestación.

En virtud del oficio enviado por la INDDHH, insistirían ante el Hospital de Clínicas para efectivizar lo solicitado.

7. Surge entonces, una respuesta parcial por parte del MSP, omitiéndose brindar la información solicitada por la INDDHH.

El 29 de mayo de 2023 se libró oficio DEN 163/2023, reiterando al organismo la solicitud de información.

8. Se recibió respuesta del MSP el 12 de junio de 2023, informando que, el artículo 34 del decreto 014/019 establece determinadas prestaciones, pero no su forma de financiación.

Por otro lado, se señaló que, a nivel país, respecto a los prestadores de salud, no se cuenta con equipos especializados para hacer efectivo lo dispuesto.

A raíz de ello, el organismo estaría actualmente trabajando en la reglamentación a efectos de encontrar una solución a lo solicitado.

9. El 27 de setiembre de 2023, la Sra. M.P. comunicó a la INDDHH no haber recibido por parte del MSP una solución para poder acceder al tratamiento indicado.

También, remitió un correo electrónico enviado a la JUNASA, del cual no obtuvo respuesta.

II) Consideraciones de la INDDHH

1.  El objeto de la investigación realizada por esta Institución, consistió en analizar si se vulneró el derecho de la Sra. M.P., en el acceso al tratamiento de reasignación sexo-genital, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 19.684 y el artículo 34 del decreto reglamentario 104/019.

2. De la valoración de la prueba recabada, la INDDHH dispone de elementos de convicción suficiente para constatar la vulneración del derecho de la Sra. M.P. de acceder al tratamiento mencionado, siendo el MSP el organismo responsable.

3. Por otra parte, se constata que, las circunstancias originarias de esta vulneración, no solo afectan a la denunciante, sino que, constituyen un problema generalizado entorno a la accesibilidad de las personas trans a la atención integral, con especial énfasis en las prestaciones previstas por el artículo 21 de la ley 19.684 y el artículo 34 del Decreto 104/019.

4. Le ley 19.684, denominada ley integral para personas trans fue aprobada el 26 de octubre de 2018.

Dicha legislación, reconoce en su artículo primero, el derecho de toda persona a desarrollar libremente su identidad de género, lo cual, implica el derecho de ser reconocida de acuerdo a la identidad propia, y el derecho de adecuar su cuerpo a esa identidad.

5. En ese sentido, el artículo 21 consagra el derecho de toda persona trans a: “una atención integral para adecuar su cuerpo a su identidad de género” …” comprendiendo como mínimo” todos los programas, prestaciones y tratamientos médicos-quirúrgicos determinados según el artículo 45 de la ley 18.211 (SNIS)

6. El artículo 45 de la ley 18.211 establece que, las entidades públicas y privadas integrantes del SNIS, deberán suministrar a su población usuaria, los programas integrales de prestaciones aprobadas por el MSP, ya sea con recursos propios o contratadas con otros prestadores integrales o parciales, públicos o privados. La reglamentación de la mencionada ley, definirá con carácter taxativo las prestaciones incluidas.

7. Respecto al decreto 014/019, reglamentario de la ley 19.684, establece en su artículo 32 que, “la atención integral para adecuar su cuerpo a su identidad de género” …” el desarrollo de una atención sanitaria que comprenda todas las acciones necesarias para satisfacer las necesidades de salud de las personas trans en promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos”- Teniéndose en consideración la normativa de creación y actualización del PIAS, aprobada a la fecha.

8. Sin embargo, la consideración de la normativa referida al PIAS no significa que, las prestaciones se limiten a las allí establecidas, sino que establecen un contenido mínimo del derecho a la atención integral, como señala el artículo 21 de la ley 19.684.

9. Asimismo, el artículo 34 del decreto 104/019 define taxativamente las prestaciones que las instituciones integrantes el SNIS deben suministrar de forma obligatoria de acuerdo al artículo 45 de la ley 18.211.

Allí, se encuentra descripta la vaginoplastia, entre otras prestaciones.

10. La INDDHH consultó al MSP si emitió un acto administrativo incluyendo las referidas prestaciones al PIAS.

Se recibió su respuesta esgrimiendo que, el decreto 104/109 no había establecido la forma de financiación de las prestaciones establecidas y se encontraban trabajando en la reglamentación.

11. En consecuencia, desde la aprobación del decreto 104/019 a la fecha, el organismo ha sido omiso en reglamentar la cobertura de estas prestaciones y no está definido quién es responsable de su financiación.

12. En este sentido, es menester señalar que, tal como lo indica el SMI, esta y las demás instituciones pertenecientes al SNIS no están obligadas a financiarlas, por no encontrarse debidamente incorporadas al PIAS.

Esta situación obstaculiza acceder a las prestaciones en cuestión, lo que genera la inaccesibilidad a un derecho consagrado legalmente.

13. Si bien el MSP afirma que, realizó gestiones tendientes a lograr la cirugía en el Hospital de Clínicas, eso tampoco se cumplió.

14. Ante situación planteada y la falta de respuesta y soluciones, la denunciante inició en el Juzgado de Familia, la acción de amparo tramitada con IUE 2-52391/2024, la que se encuentra en el Tribunal de Apelaciones, luego de obtener una sentencia favorable en primera instancia.

15. Como expresa la ley 19684, las personas trans han sido históricamente discriminadas y estigmatizadas.

Sus derechos han sido sistemáticamente vulnerados.

Esto, exige la adopción de acciones afirmativas y políticas públicas por parte del Estado, tendientes a una especial protección.

De lo contrario, los derechos consagrados legalmente se encuentran vacíos de contenido, debido a su falta de reglamentación y efectiva aplicación.

16. Es preciso señalar que, el inciso segundo del artículo 33 del decreto 014/019 impone al MSP el contralor general respecto a las prestaciones de servicios reglamentados en este decreto. Mientras que, a la JUNASA, le encomienda controlar que los prestadores integrantes del SNIS, brinden prestaciones respectivas “de conformidad con la ley”.

17. Por último, el MSP debe brindar una solución a esta situación, ya sea cumpliendo con la formalidad de incluir las prestaciones al PIAS, de acuerdo a lo previsto por el artículo 45 de la ley 18.211, para que sean cubiertas por las instituciones integrantes y también, regular de forma clara quién será el obligado a brindar dichas prestaciones, así como establecer la forma de su financiación, garantizando el acceso a este tipo de prestación en un tiempo prudente.

III) Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo Directivo de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, resuelve:

1. Que el Ministerio de Salud Pública vulneró el derecho de la Sra. M.P. de acceder a la atención integral, en concreto a las prestaciones consagradas en el artículo 21 de la ley 19.684, y el artículo 34 del decreto 014/019, al ser omiso en el momento de regular las condiciones de su cobertura, y en realizar el contralor general que le es encomendado por el artículo 33 del decreto 014/019.
2. Recomendar al Ministerio de Salud Pública que, garantice a los usuarios de los servicios de salud, tanto en instituciones públicas como privadas, el acceso a las prestaciones establecidas en el artículo 34 del decreto 014/019, ya sea cumpliendo con la formalidad de incluir las prestaciones al PIAS, de acuerdo a lo previsto por el artículo 45 de la ley 18211, o bien, regulando de forma clara quién será el obligado a brindar dichas prestaciones a los usuarios, y el responsable de su financiación.
3. Recomendar al Ministerio de Salud Pública que, en ejercicio del contralor que le es encomendado por el artículo 33 del decreto 104/019, requiera a las instituciones de salud, tanto privadas como públicas, la información sobre las solicitudes recibidas de acuerdo al artículo 34 del referido decreto, a efectos de identificar las solicitudes que hubieran sido denegadas.
4. Disponer el seguimiento de todas las actuaciones, conforme a los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley N° 18.446, recibiendo la INDDHH copia de ello.
5. Notificar al Ministerio de Salud Pública, Administración de los Servicios de Salud del Estado, Suprema Corte de Justicia y a la denunciante.

FP

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