Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

Resolución N° 1332/2024 con recomendaciones

Resoluciones

2) La denuncia fue presentada por la Organización Social Salvador y otro denunciante, el cual se reserva su identidad.

La organización mencionada trabaja en la promoción y defensa de los derechos de la comunidad afro-uruguaya, buscando promover la inclusión laboral de personas afrodescendientes, a través de la difusión de llamados públicos enmarcados en el cumplimiento de la ley 19.122.

3) Los denunciantes, refieren al proceso de selección de las personas que fueron efectivamente contratadas en el marco del llamado a concurso de oposición y méritos mencionado en el numeral primero, afirmando que existieron irregularidades en el mismo, por cuanto, accedió a ocupar un cargo en la Agencia de Montevideo Shopping, una persona que no cumple con los requisitos dispuestos en la ley 19.122, por no ser el seleccionado fenotípicamente afrodescendiente, ni tampoco lo es su familia.

Agregan que, la persona seleccionada posee un nivel educativo inferior al resto de los postulantes seleccionados en el mencionado llamado y es hijo de una contadora de alto grado del Banco Central del Uruguay.

4) Por lo expuesto, solicitan a la INDDHH la verificación de los recaudos tomados por el BROU para cotejar el cumplimiento de los requisitos previstos legalmente para el ingreso de personas afrodescendientes, conforme a la Ley 19.122

5) El día 10 de noviembre de 2023 se envió Oficio DEN 0340/2023 dirigido al BROU, en el se solicitó que informara si los requisitos previstos por la ley 19.122 y su decreto reglamentario fueron controlados debidamente para el ingreso de funcionarios en el  aludido llamado, y en caso afirmativo, cuál fue la forma de control de tales exigencias

6) El 30 de noviembre de 2023 se recibió la respuesta del BROU, se transcribe parcialmente; “Al respecto, corresponde precisar que conforme a lo dispuesto en la Ley Nro. 19.122 de fecha 21.8.2023 y en su decreto reglamentario Nro. 144/014 de fecha 22.5.2014, “…se considerará afrodescendientes a aquellas personas que, al postularse a cualquiera de los beneficios establecidos en la misma, se atribuyan esa calidad en base a su percepción de pertenencia en materia etnia/raza” En tal sentido, hago saber a usted que el Directorio que presido, en sesión de hoy, acordó informarle que al momento de registrar la inscripción de un aspirante que invoca su condición de afrodescendiente, esta Institución no tiene la posibilidad de cuestionar dicha manifestación en tanto se trata de una autopercepción que no admite objeción en contrario”

II) Consideraciones de la INDDHH:

1) Las presentes actuaciones se inscriben en el marco de las competencias establecidas por el literal J) art. 4, artículos 5, 11, 20 y 32 de la Ley 18.446, en tal sentido, corresponde analizar la veracidad de los hechos alegados.

2) El objeto de la indagatoria realizada por esta Institución, consistió en determinar si hubo o no, vulneración de derechos en relación al ingreso de una persona amparada, sin derecho, al cupo afrodescendiente en el marco del llamado público realizado por el BROU, acorde a la ley 19.122.

En el curso de la investigación, se entabló comunicación con el organismo mencionado, a través de oficios y se obtuvo su rápida respuesta.

3) Se investiga sobre el caso particular denunciado, pero también, se debe contemplar la temática en general respecto a los derechos de las personas afrodescendientes en todos los llamados laborales del Estado amparados bajo la ley 19.122, a fin de determinar si esta, se aplica correctamente en lo referido a la auto-identificación de las personas.

4) A los efectos referidos, la INDDHH dispuso un equipo técnico integrado por Anabella Vázquez, Oscar Rorra, Nils Helander, con el fin de realizar un informe sobre la ley 19.122 y debiéndose tener presente algunos de sus señalamientos que se aluden a continuación.

“Esta legislación representa un avance significativo en el país, en términos de construcción de equidad racial.                                                                                                                                                                                 

-En su artículo 2 pone el foco sobre las acciones afirmativas, es decir, mecanismos de carácter temporal que, promueven el cumplimiento de las obligaciones asumidas y recomendaciones aceptadas por el Estado uruguayo en materia internacional.                                                 

“El tratamiento dirigido a grupos minoritarios y en situación de vulnerabilidad social se configura como un conjunto coherente de políticas dirigidas a corregir la situación de vulnerabilidad acumulativa y persistente, sustenta la capacidad garantista del Estado, con el horizonte de lograr mayores niveles de igualdad efectiva (Castro, Urrea y Viáfara, 2009)

El artículo 4 expresa que, el 8% de las vacantes laborales del Estado a ser llenadas en el año, están obligadas a ser ocupadas por personas afrodescendientes que cumplan con los requisitos constitucionales y legales”

Respecto a los criterios para definir el universo de las personas amparadas por la ley, la categoría “afrodescendiente” adquirió diversas acepciones en Uruguay. Sin embargo, existe un consenso generalizado, en especial, para las personas racializadas, y este es, la identidad racial debe ser entendida como un atributo subjetivo, las personas se auto-identifican al momento de la encuesta o censo.

Se pueden distinguir tres subgrupos: a) declaran exclusivamente tener ascendencia afrodescendiente, b) declaran más de una ascendencia, c) declara además de la afro otra/s ascendencia/s e identifican otra ascendencia como la principal.

Con estos datos se denominó “afro principal” a las categorías a) y b), y “no principal” a la categoría c).

5) La INDDHH en los informes de seguimiento de la ley 19.122, “Personas afrodescendientes y Normas para favorecer su participación en las áreas educativa y laboral” (2019-2021), expresó que, desde una perspectiva de derechos humanos que, el registro por auto-identificación sobre ascendencia étnico-racial es el más adecuado.                                                                                                            

6) El 29 de mayo de 2014 se aprobó el decreto n° 144/014, reglamentario de la ley 19.122 y con relación a los beneficiarios expresó: “A los efectos de la reglamentación de la ley Nro. 19.122, de 21 de agosto de 2013, se considerará afrodescendientes a aquellas personas que, al postularse a cualquiera de los beneficios establecidos en la misma, se atribuyan esa calidad en base a su percepción de pertenencia en materia de etnia/raza. Los criterios que aplique el Instituto Nacional de Estadísticas constituirán una guía para tal autodefinición”

7) Por otra parte, siguiendo a la socióloga Patricia Gainza[1], en referencia a expresiones de racismo y discriminación dirigidas hacia miembros de la comunidad afro a nivel mundial, dice: “Con esta dura realidad, ¿realmente alguien querría hacerse pasar por afro para acceder a alguna prestación del Estado?”, “En la construcción de políticas sociales con perspectiva de derechos humanos y con enfoque étnico-racial, que dan el marco teórico a la instrumentación de acciones afirmativas, la pregunta sobre cómo clasificar a quienes son afro y a quienes no lo son, surge permanentemente…¿Cómo vamos a evitar a aquellos que se quieren hacer pasar por afros – cuando no lo son – para hacerse acreedores de los “grandes” beneficios que están dirigidos a este colectivo?”

8) En la denuncia recibida se reflejan las preguntas que se formulan en el numeral anterior. Esto, implica un nuevo marco de reflexión sobre la realidad de la instrumentación y aplicación de la ley 19.122 por parte del Estado uruguayo, porque sitúa cuestiones relacionadas con el desafío originario, respecto a establecer criterios valederos para la autodefinición de las personas.

9) En consecuencia, analizando la normativa y los procedimientos aplicados en el caso, se puede precisar que la problemática se centra en los mecanismos de identificación de las personas afrodescendientes, basados en su percepción de pertenencia en materia de etnia-raza, para participar de los llamados a concursos públicos.

Esto puede determinar que, no coincidan con los rasgos fenotípicos del concursante ni con su pertenencia a una familia afrodescendiente, afectando así, los derechos de las personas que sí los poseen, transgrediendo, lo establecido en la ley 19.122.

10) Con respecto a la respuesta del BROU, la misma realizó una interpretación del tenor literal de las palabras e in abstracto de las normas aplicables, dejando de lado una interpretación amplia que pudiera lograr un mayor alcance y efectividad de la tutela de los derechos.

En efecto, las normas de Derechos Humanos no se deben interpretar como reglas, esto es, no es de recibo en esta materia aplicar la técnica mecánica de la subsunción que se traduce en que, ante un supuesto de hecho, se da la consecuencia jurídica que se prevé en la norma.

11)El ordenamiento nacional adopta el método lógico sistemático teleológico de interpretación constitucional, que, debe ser complementado con otros elementos.

En esta dirección, de Martin Risso Ferrand, expresa: “el primero de todos los complementos es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, aceptando que este y las normas constitucionales referidas a derechos humanos conforman una unidad normativa, un bloque, deben agregarse los principios interpretativos propios de esta materia (Constitución y Estado de Derecho, Capítulo III, Pág. 112)

12) Por lo anterior, el BROU no puede interpretar de forma restrictiva las normas antes citadas, vulnerando así, el principio de igualdad y no discriminación, el cual busca proteger a través, de la normativa legal y constitucional, por encima de la igualdad formal ante la ley.

En atención a los principios mencionados, el autor aludido considera que:

“El intérprete debe analizar cuáles son las normas del ordenamiento aplicables a un caso concreto y entre las normas potencialmente aplicables están, sin duda alguna, las contenidas en la Carta. Estás disposiciones constitucionales aplicables a un caso concreto podrán: a) servir para iluminar y guiar al intérprete en cuanto a cuáles son los valores y principios constitucionales en juego, lo que será de indudable valor para la interpretación de las normas inferiores; b) bien conducirán a no aplicar normas inferiores contrarias a la Constitución; c) bien ante la problemática de una interpretación posible que resulte inconstitucional guiará al intérprete a optar por aquella que se ajuste a la Carta.

Pero como ya se dijo la Constitución no se compone solamente de normas preceptivas de las que directamente se infieren derechos y obligaciones, sino que aparece una amplia gama de tipos de disposiciones, y por supuesto los principios (expresamente mencionados en el artículo 332 de la Constitución para la integración del ordenamiento jurídico inferior), los valores y los fines de la Constitución” (Constitución y Estado de Derecho, Capítulo III, pág. 77).

13) Por su lado, la Suprema Corte de Justicia, con relación al principio de igualdad y apoyándose en la doctrina de mayor recibo, ha esgrimido en la Sentencia n°79/200, entre otras, que: “esta Corporación ha señalado que el mismo no impide que se legisle para clases o grupos de personas, siempre que éstos se constituyan justa y racionalmente. A condición de que, tal como lo ha sustentado la justicia norteamericana y lo ha expresado el ilustrado constitucionalista nacional Justino Jiménez de Aréchaga, todos los comprendidos en el grupo sean igualmente alcanzados por la norma y de que la determinación efectuada por la misma sea razonable, no injusta, caprichosa o arbitraria, sino fundada en una real distinción (cf. Jiménez de Aréchaga, La Constitución Nacional, Ed. Cámaras de Senadores, T. I, pág, 367: cf. Sentencias de la Corporación N° 323/94, 720/96 Y 28/2006)

14) De acuerdo a lo expuesto, en cuenta los datos aportados, conforme al artículo 20, 25 y 26 de la Ley 18.446, la INDDHH considera que se vulneraron los derechos de personas afrodescendientes en el acceso a la cuota afirmativa laboral del llamado a concurso público del Banco República del Uruguay – Auxiliar de Ingreso – Auxiliar 2 – GEPU 5 – Escalafón Administrativo, impidiéndose la posibilidad de ingresar bajo el cupo afrodescendiente a aquellas personas que sí lo son, por mérito de una equívoca interpretación y aplicación restrictiva del mecanismo de auto-definición racial, lo cual permitió el ingreso de postulantes no amparados en la Ley 19.122.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo Directivo de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, resuelve:

1. Constatar, la vulneración de derechos por parte del Banco República del Uruguay, ante el hecho denunciado.
2. Recomendar al BROU el cumplimiento de esta resolución ante eventuales llamados a concursos cuyos postulantes pudieran estar amparados por la ley 19.122 y su decreto reclamentario.
3. Solicitar a la Oficina Nacional de Servicio Civil (ONSC), autoridad competente por el art. 4 de la ley 19.122 y art. 42 de la ley 18.046 para atarearse y desarrollar una administración pública eficiente y eficaz que, informe si la ley 19.122 se aplica correctamente en lo referido a la autoidentificación de las personas, evaluando así, si corresponde o no, un ajuste legislativo o reglamentario con el fin de evitar situaciones y denuncias como las expresadas en el cuerpo de esta resolución.
4. Notifíquese a las partes denunciantes, al organismo denunciado (BROU) y a la ONSC.
5. Disponer el cierre y archivo de las actuaciones, sin perjuicio, conforme el artículo 27 de la Ley N° 18.445.

FP

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