Resolución N° 227/014 con recomendaciones al MInisterio de Economía y Finanzas
Resoluciones
Denuncia presentada por dos funcionarias del Ministerio de Economía y Finanazas.
Sr. Ministro de Economía y Finanzas
Ec. Mario Bergara
De nuestra mayor consideración.
I) La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió oportunamente una denuncia presentada por la Sra. X y la Sra. X.
Según los hechos narrados, ambas son funcionarías de la Unidad Ejecutora Administración Nacional de Aduanas, Ministerio de Economía y Finanzas, estando al momento de la denuncia y hasta la fecha, separadas del cargo.
Según acreditaron, por resoluciones de junio y julio del año 2008, luego del inicio del sumario fueron separadas del cargo y con la totalidad de sus salarios retenidos, hasta la fecha, de acuerdo a lo que establece para el caso el decreto 486/2002 en su artículo 7.
Conforme lo establecido por el artículo 11 de la ley 18446 de 24 de diciembre del año 2008, la INDDHH inició los correspondientes procedimientos de investigación, ingresándose la denuncia en el expediente número N° 328/2013.
II) La ley 18446 determina claramente el alcance de la competencia de la INDDHH. De acuerdo a este marco normativo, entre otras competencias, es preceptiva la intervención en asuntos donde puedan existir eventuales vulneraciones de derechos humanos, habiendo dado inicio a las actuaciones una denuncia de parte o la intervención de oficio de la Institución.
Asimismo, la INDDHH está facultada para dar por finalizada la intervención cuando la vulneración denunciada ha sido subsanada o bien cuando la misma ha finalizado.
El decreto 500/91 establece normas de actuación administrativa y regula asimismo el procedimiento en la Administración Central.
Uno de las consideraciones primordiales del Poder Ejecutivo al dictar ese decreto fue poner énfasis en los principios generales de conformidad con los cuales debe actuar la Administración a fin de servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho y para mejor tutelar los derechos e intereses legítimos de los administrativos (Considerando 1); y que se plasmó entre otros en el principio de celeridad, que se incluye a texto expreso en el artículo 2 lit. e, tratando de dotar de agilidad al procedimiento.
A texto expreso además -artículo 5o- se estableció la protección de los derechos de rango constitucional de los interesados en el procedimiento administrativo, así como los establecidos en normas de Derecho Internacional aprobadas por la República, distinguiendo que estos derechos implican un procedimiento de duración razonable que resuelva sus pretensiones.
III) Sin embargo, el régimen de los funcionarios a los que alcanza el decreto 486/2002 es diferente. Su finalidad primaria es establecer un marco jurídico especial que facilite la instrucción de los procedimientos ordenados a funcionarios aduaneros con motivo de presuntos ilícitos aduaneros o penales, garantizando que la misma se desarrolle con la más plena objetividad, en beneficio de la Administración y del funcionario sumariado, habida cuenta que dicha labor desarrollada dentro del ámbito institucional de la Dirección Nacional de Aduanas, se ha visto en ocasiones dificultada. (Considerando /).
Precisamente, la garantía viene establecida en el siguiente Considerando, cuando encomienda la instrucción a la Oficina Nacional del Servicio Civil. Sin embargo, sobre los principios generales que se establece en el decreto 500/91 nada se menciona, dando por sentado su vigencia en el nuevo marco jurídico especial. Sin embargo, el mencionado decreto también imposibilita ejercer el derecho más importante dentro del debido proceso, el derecho a defensa, y ello porque todo funcionario sujeto a un procedimiento administrativo de estas características, se ve imposibilitado de ejercer cualquier derecho, desde que el procedimiento queda suspendido a la espera de los resultados del procedimiento penal. Procedimiento penal obsoleto, cuyas consecuencias no pueden recaer sobre las denunciantes, privándolas por el plazo de cinco años de sus derechos como funcionarías públicas.
IV. Según la más prestigiosa doctrina uruguaya la finalidad del procedimiento administrativo es doble, por un lado encauzar la actividad de la Administración conforme a postulados de la buena administración para la satisfacción del interés público y por otro, la de otorgar adecuadas garantías a los sujetos afectados por la actuación administrativa. (Sobre Derecho Administrativo. Tomo II. Pág. 170. Dr. Juan Pablo Cajarville. 3° Ed. FCU).
Es indudable que existe a favor de la Administración una potestad sancionatoria que no puede por sí sola ser violatoria de los derechos de los funcionarios públicos. Sin embargo, esa potestad sancionatoria en tanto interviene derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución tiene límites muy precisos, -que en el caso del decreto 500/91 se establecen en el artículo 187 y siguientes- que no se aplican cuando se trata de funcionarios comprendidos en los artículos 6 y siguientes del decreto 486/2002. Entonces, aún en el caso que las denunciantes percibieran salarios, que no se da en el caso, agravando más los perjuicios, la incertidumbre y consiguiente falta de certeza respecto de su situación lesiona derechos fundamentales para cualquier persona y en concreto para quien reviste la calidad de funcionario público (arts. 7, 53, 54, 67, etc. de la Constitución) normas que deben ser estrictamente aplicadas también por mandato Constitucional (art. 332 de la Carta).
V) Entonces, si bien es cierto que la Administración tiene una actividad reglada específica a través del decreto 500 91, para resolver la gravedad de los hechos que se investigan en la órbita de su competencia, tal actividad, -que cuenta con las garantías del debido proceso, que incluye el derecho a defensa en un trámite que se diligencia en un plazo razonable-, queda de lado en las situaciones previstas por este decreto. Y queda de lado porque, las denunciadas no pueden ejercer ninguna defensa que las exonere de cualquier responsabilidad administrativa, diferente de la eventual responsabilidad penal, desde que el expediente está en suspenso a la espera de las resultancias del sumario. Y obvio es mencionarlo, que tampoco se cumple con el debido proceso administrativo desde que no se cumple con un plazo razonable para la sustanciación del trámite.
VI) Nuestra jurisprudencia ha tomado posición al respecto de lo que debería considerarse el plazo razonable en materia de procedimiento administrativo al manifestar que: Es cierto que a... no le es aplicable el art. 223 del Decreto n° 500/91 (derogado por el art. 1 del Decreto n° 420/007) que prevé la caducidad bienal de las actuaciones sumariales, pero esto en forma alguna habilita sostener que la Administración pueda someter a sus funcionarios a un proceso disciplinario por tiempo indeterminado.
Bien puede sostenerse que a partir del art. 223 del Decreto n° 500/91 al preverse una caducidad bienal de las actuaciones sumariales, se reglamentó implícita pero inequívocamente qué debía entenderse por procedimiento de duración razonable al que todo encausado administrativo tiene derecho, al menos con valor de doctrina más recibida... La demora de casi seis años sin arribar a resolución alguna...importa una grave transgresión a los derechos funcionales del servidor público, se configura falta de servicio imputable a la Administración; existe por esta razón factor de atribución de la responsabilidad movilizada. (Trib. Apelaciones Civil de 5° Turno, sent. 39/2012)
VII) Conforme a lo establecido en el artículo 6" del decreto, el cese de la separación puede ser decretada por el Jerarca máximo del Inciso. Resulta evidente que la presente situación conlleva una clara violación de los derechos de las denunciantes, siendo necesario, conforme a los artículos 4 lit. L y 24 de la ley 18.446 proponer la medida provisional urgente que al final se dirá.
Las medidas provisionales urgentes establecidas en ley 18.446 tienen su origen en función del mandato de la INDDHH para la protección de los derechos humanos. Las mismas se propondrán con el fin de que “cese la presunta violación de un derecho humano [objeto de una investigación bajo las facultades de la INDDHH, para impedir la consumación de perjuicios o el incremento de los ya generados o el cese de los mismos.”
Todos los órganos de derechos humanos a nivel nacional e internacional utilizan este instrumento de protección de carácter urgente para evitar daños o perjuicios irreparables a los derechos de individuos o grupos de personas, teniendo una naturaleza preventiva, tanto cautelar como tutelar.
En tal sentido en el derecho internacional de los derechos humanos las medidas provisionales “tienen un carácter no solo cautelar en el sentido que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar en cuanto protegen derechos"[1]
Su utilización permite adoptar procedimientos que priorizan la eficiencia y la flexibilidad para poder responder con la celeridad necesaria frente a la urgencia, la inminente vulneración de derechos, la generación de un daño irreparable, la protección de los derechos en litigio, la tutela de los derechos fundamentales, lo que constituye su razón de ser.
La Corte Internacional de Justicia (CIJ) fue el primer órgano internacional en codificar la facultad de emitir medidas cautelares. El articulo 41 del Estatuto de la CU afirma: "La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes ”. Su origen proviene del derecho procesal interno para proteger la función jurisdiccional y se desarrolló más ampliamente en el campo de los derechos humanos para la prevención y tutela de derechos fundamentales ante situaciones graves o urgentes.
Su uso se ha generalizado tanto a nivel internacional como nacional, lo que ha llevado a que una corriente doctrinaria las considere un principio general de derecho. [2]
Asi, en el campo de los derechos humanos, las medidas provisionales se han expandido más allá de la protección o cautela de derechos (preservar el sentido del litigio y de los derechos en cuestión o para preservar la igualdad de las partes) para pasar también a tutelar derechos fundamentales. Preservando así su naturaleza cautelar y desarrollando la dimensión de tutela de derechos.
VIII) Las medidas provisionales urgentes son por naturaleza temporarias mientras persista la gravedad de vulneración de derechos. Se aplican bajo un estándar de prueba ajustado a la urgencia de las solicitudes, mantienen la discrecionalidad para agilizar la toma de decisiones, otorgan medidas motu proprio, establecen requerimientos flexibles sobre consentimiento para favorecer una respuesta eficiente[3]. En definitiva los órganos de derechos humanos aplican la presunción razonable de que los hechos son ciertos.
Finalmente, las medidas deben cumplirse en base al principio básico del derecho internacional, que alcanza al derecho internacional de los derechos humanos, por el cual los listados se comprometen a cumplir y cooperar de buena fe con los compromisos asumidos. V en el caso, la obligación de cumplir con la solicitud de medidas provisionales urgentes, emanan de un poder inherente a la propia competencia de la INDDHH otorgada por ley.
IX) En base a lo anteriormente expuesto, y de conformidad con los artículos 4 lit. L y 24 de la ley 18446. la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo resuelve:
a) Recomendar al Sr. Ministro de Economía y Finanzas disponga las medidas necesarias para la inmediata reincorporación de las funcionarías X y X a las funciones que entienda dentro de la Unidad Ejecutora 007, Dirección Nacional de Aduanas con todos sus derechos, independientemente de las resultancias del procedimiento administrativo a la que están sujetas.
b) Dar seguimiento a la presente Resolución en el plazo de 10 días.
c) Notificar a las denunciantes de la presente.
[1] Corte IDH. MEDIDAS PROVISIONALES RESPECTO DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, CASO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERTAD EN EL “COMPLEXO DO TATUAPÉ” DE FEBEM, 30 de noviembre de 2005.
[2] Cancado Trindade, Antonio Augusto: Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de protección: desarrollos recientes en el plano internacional. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (www.jundicas.unam. mx)
[3] Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) & Berkeley Law (University of California) Documento de coyuntura: Aportes para mejorar el Sistema Intcramerieuno de Derechos Humanos: Análisis comparado de la práctica de los órganos de derechos humanas con respecto a las medidas cautelares, Nº 7, 2012.