Resolución N° 387/015 con recomendaciones a la Secretaría de Deportes
Con fecha 9 de octubre la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió una denuncia del Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (Cainfo), Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (Ielsur) y la Asociación de Prensa Uruguaya (APU) en relación a la presunta violación de los derechos de la población a acceder a la difusión de eventos de interés general, reconocidos en los artículos 38 y 39 de la "Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual", Ley N° 19.307 (en adelante "la Ley").
Secretario Nacional de Deportes
Profesor Fernando Cáceres
Presidencia de la República
De nuestra mayor consideración,
La presente comunicación contiene la recomendación de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo y Defensoría del Pueblo en relación con la denuncia formulada por del Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (CAinfo), Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (Ielsur) y la Asociación de Prensa Uruguaya (APU).
I. Competencia
La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo es competente, en los términos de los artículos por los arts. 4 y 5 de la Ley N° 18.446 para conocer en la presente denuncia. Así como lo es, por las competencias conferidas por los artículo 85, literales A), B) y E) y las facultades conferidas por el artículo 86 literales C) y H) y el artículo 198 de la Ley N° 19.307. Conforme lo establecido por los artículos 11 y siguientes de la Ley N°18.446, la INDDHH ingresó la denuncia en el expediente número 713/2015.
II. Antecedentes
1. Con fecha 9 de octubre la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió una denuncia del Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (Cainfo), Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (Ielsur) y la Asociación de Prensa Uruguaya (APU) en relación a la presunta violación de los derechos de la población a acceder a la difusión de eventos de interés general, reconocidos en los artículos 38 y 39 de la "Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual", Ley N° 19.307 (en adelante "la Ley").
2. El 13 de octubre de 2015, la INDDHH emitió una resolución disponiendo una medida provisional urgente de acuerdo al artículo 24 de la Ley N° 18.446 para que la empresa TENFIELD S.A. habilite la transmisión del partido a celebrarse ese día entre la selección uruguaya y la selección colombiana de fútbol por la segunda fecha de las Eliminatorias para el Mundial de Rusia 2018. En la misma también disponía que los organismos competentes tomasen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la misma, en el entendido de los artículos 38 y 39 de la mencionada norma reconocen que el derecho a la información pública incluye el derecho del público a acceder "a la recepción a través de un servicio de radiodifusión de televisión en abierto, en directo, en simultáneo y de manera gratuita, de determinados eventos de interés general para la sociedad." Así mismo la Ley establece que en caso de emitirse por televisión actividades oficiales de la selección de fútbol nacional "en instancias definitorias de torneos internacionales y en instancias clasificatorias para los mismos, deberán ser emitidos a través de un servicio de radiodifusión de televisión en abierto y en directo y simultáneo." La propia Ley indica que en cualquier caso el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional deberá garantizar ese derecho "siempre que sea técnicamente posible y en la modalidad de retransmisión."
3. El 13 de octubre de 2015 la empresa TENFIEL SA. presentó una respuesta ante la Televisión Nacional Uruguay, la cual Ud. remitió a la INDDHH. En dicha Referencia explica los motivos de la oposición a la "solicitud" en el caso que la misma se considerara un acto administrativo implícito, haciendo referencia a disposiciones del Decreto 500/991. TENFIELD S.A. refiere a que la norma se encuentra cuestionada en su constitucionalidad, al mismo tiempo desafía la definición de eventos de interés general, así como la falta de reglamentación de la Ley. Entendiendo en definitiva que no corresponde la cesión de derechos de trasmisión, tanto por razones formales como por razones materiales. Adicionalmente señala que la solicitud tiene carácter expropiatorio y ocasionaría un daño irreparable al futuro de la Asociación Uruguaya de Fútbol (AUF) pues cambiaría la ecuación económica del negocio. Y solicita que se abstenga (TNU) de retrasmitir el partido entre Uruguay y Colombia en la fecha referida.
4. El 27 de octubre los denunciantes presentaron las observaciones a la vista conferida del Expediente N°713/2015 de acuerdo al art. 22 de la Ley N°18.446. Entre sus observaciones mencionan que las leyes son obligatorias desde su promulgación por el Poder Ejecutivo y que su ejecución no implica de modo alguno la exigencia de reglamentación. Así como que ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo han recibido acción de Inconstitucionalidad presentada por TENFIELD SA respecto de los artículos en cuestión (38 a 40 de la Ley N° 19.397). Refieren asimismo a la no existencia de un acto administrativo, la interpretación correcta del sentido de los artículos 38 y 39 de la Ley, los límites impuestos por la Ley a la autonomía en pos de un fin superior, entre otras fundadas y no admitirán recurso; los demás actos administrativos podrán ser impugnados con los recursos y acciones previstos en la Constitución de la República.
III. Consideraciones de la INDDHH
5. Las resoluciones de la INDDHH tendrán el carácter de recomendaciones y, consecuentemente, no podrán modificar ni anular actos administrativos o jurisdiccionales, según lo previsto por el artículo 3 de su Ley de creación (Ley N° 18.446). El artículo 5 a su vez, establece el alcance de su competencia a todos los Poderes y organismos públicos cualesquiera sea su naturaleza jurídica y función, sea que actúen en el territorio nacional o en el extranjero. Quedan comprendidas en la competencia de la INDDHH las entidades paraestatales, sociedades de economía mixta, personas públicas no estatales y entidades privadas que presten servicios públicos o sociales. La competencia en relación con personas privadas se entenderá con los organismos públicos de su contralor y supervisión, conforme a los procedimientos establecidos en la mencionada ley. Y el artículo 7 establece que las resoluciones de la INDDHH, deberán ser fundadas y no admitirán recurso; los demás actos administrativos podrán ser impugnados con los recursos y acciones previstos en la Constitución de la República.
6. La INDDHH no se expedirá respecto a la consideración realizada por la empresa TENFIELD SA sobre la naturaleza de la misiva enviada por Televisión Nacional Uruguay que fue notificada a la Institución a través suyo, porque entiende que no le corresponde dilucidar si se trató de un acto administrativo implícito. La naturaleza de la medida provisional urgente dictada, así como la presente resolución, tienen otro carácter según surge de la lectura de la competencia y alcance de la INDDHH otorgados por su ley de creación.
7. La INDDHH sí realiza algunas precisiones. Entre ellas, confiere razón a los denunciantes cuando en sus observaciones refieren a que las leyes son obligatorias en virtud de su promulgación por el Poder Ejecutivo y por lo tanto ejecutables en el territorio nacional una vez cumplido con el requisito de promulgación establecido en el artículo 1 del Código Civil. Asimismo también concede razón a los denunciantes cuando refieren al cumplimiento de las leyes independientemente de su reglamentación. El artículo 332 de la Constitución Nacional establece que: "Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas."
8. La existencia de acciones de inconstitucionalidad aún sin resolver no tiene ningún efecto suspensivo en la aplicación de una ley tal cual ha sido promulgada. Solo la declaración de inconstitucionalidad hará inaplicable la ley a un proceso (por vía de excepción o de oficio), y si se logra por vía de acción, su inconstitucionalidad solamente le será aplicable a quien/es haya/n accionado.
9. La INDDHH entiende que las disposiciones del artículo 38 y 39 son claros y, por tanto, los partidos de fútbol en cuestión comprenden instancias clasificatorias por lo cual deben ser emitidos a través de un servicio de radiodifusión de televisión en abierto y en directo y simultáneo[1]. Y en cualquier caso el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional deberá garantizar ese derecho "siempre que sea técnicamente posible y en la modalidad de retransmisión.” Es claro que la intención de los y las legisladoras fue el acceso plural e igualitario a eventos de interés público, como parte del reconocimiento del derecho a la información pública esencialmente dirigido a un fin proporcional y legítimo en una sociedad democrática, ponderando estos derechos (artículos 38 y 39) frente a otros.
10. Otros países han adoptado disposiciones similares en base a tal reconocimiento, así y solo a modo de ejemplo, la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, establece que cada Estado miembro podrá adoptar medidas para que no se prive a una parte importante de público de dicho Estado miembro de la posibilidad de seguir dichos acontecimientos, en directo o en diferido, en la televisión de libre acceso[2]. España hizo lo propio mediante un catálogo donde se recogen los acontecimientos de interés general para la sociedad que han de emitirse por televisión en abierto y con cobertura estatal[3].
11. El artículo 29 de la Ley N.18.446 establece que cuando las denuncias se relacionan con servicios prestados por personas públicas no estatales o por personas privadas, las actuaciones y las recomendaciones se entenderán con las autoridades competentes para su contralor y supervisión, a quienes el Consejo Directivo de la INDDHH podrá instar al ejercicio de las facultades de inspección y sanción que pudieran corresponder.
12. La Ley establece a través del articulo 65 literal E) que es competencia de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) aplicar las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas dentro del marco de sus competencias, según lo dispuesto por la Ley N° 17.296[4], de 21 de febrero de 2001, en la redacción dada por la Ley N° 18.719, de 27 de diciembre de 2010.
13. El artículo 198 de la Ley N°19.307 establece el Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual. Así, mientras no se creen los cargos integrantes del mismo, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la Ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.
14. La INDDHH considera que la protección del derecho reconocido en los artículos 38 y 39 de la Ley son competencia suya, mientras que la URSEC tiene que ejercer la competencia de defensa de los usuarios de servicios de televisión abierta.
15. Por la propia naturaleza de la INDDHH no le compete aplicar sanciones. Así la INDDHH actúa y tramita las infracciones cometidas y da cuenta o no de la violación de un derecho.
15. Considera incumplida la medida provisional urgente emitida el 13 de octubre de 2015, dicho incumplimiento no hizo cesar la violación de un derecho reconocido legalmente, el que continúa vigente.
VI. Recomendación de la INDDHH
16. Recomienda a URSEC la adopción de las medidas sancionatorias que corresponden en aplicación de lo previsto en la Ley N° 19.307 o las que en el marco de sus competencias considere pertinentes.
[1] Artículo 17 del Código Civil, "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley. recurrir a su intenoón o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción.” Artículo 18 del Código Civil, 'Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal."
[2] Capítulo II DISPOSICIONES SOBRE LOS DERECHOS EXCLUSIVOS Y LOS RESÚMENES INFORMATIVOS EN RADIODIFUSIÓN TELEVISIVA
[3]. Ver Ley 7/2010 de 2010, Ley General de la Comunicación Audiovisual. Articulo 20. La potestad para excluir la emisión codificada de acontecimientos de interés general para la sociedad.
[4] Proteger el derecho de los usuarios de los servicios de televisión, de acuerdo a su Ley de creación.