Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

Resolución N° 389/016 con recomendaciones a la Intendencia de Montevideo

Intendencia de Montevideo

Sr. Intendente

Ing. Daniel Martínez

De nuestra mayor consideración:

La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) se dirige a Ud. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 18.446, a efectos de poner en su conocimiento la finalización de la investigación del caso presentado por la Sra. X, tramitado por la INDDHH en el expediente C.379/2014.

ANTECEDENTES

1. La Sra. X, se presentó en el año 2012 a Concurso Abierto N° 375- E2/11 para ingresar a la Carrera 3211 TÉCNICO/A EN ÁREAS VERDES, del cual resultó ganadora obteniendo el cuarto lugar en el orden de prelación (Resolución 4370/12 de fecha 8/10/2012, expediente 512-001606-11). No obstante, resultó eliminada luego de la evaluación médica, la cual estableció que la misma no se encuentra apta para el ejercicio de la función pública en la tarea correspondiente al citado concurso por padecer de Obesidad Mórbida.

2. De acuerdo al relato de la denunciante, que en la evaluación médica fue maltratada por los profesionales intervinientes, quienes entre otros extremos le habrían manifestado: ¿alguna vez vio a un viejo gordo? no, porque se mueren antes, y dado que se iba a morir dentro de un tiempo, no estaba apta para el trabajo; y que con su  sobrepeso no iba a poder levantar una máquina de cortar césped.

3. La Sra. X interpuso recursos de reposición y apelación contra el dictamen de la Junta Médica, que fueron rechazados por resolución Nro. 5018/13 (Expediente 5010-005232/12).  

4. Finalmente es de señalar que la Sra. X es egresada de la Escuela de Jardinería de la Intendencia de Montevideo, hecho que de acuerdo a la denunciante implica un contrasentido en la medida que la propia Intendencia, se ocupó de la formación de quien en definitiva no sería apta para el desempeño de las tareas inherentes a su formación.

ACTUACIONES de la INDDHH

5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 18.446, y el Convenio Marco de Colaboración, suscrito entre la INDDHH y la Defensoría del Vecino de Montevideo (DVM), por Oficio 702/2014 de fecha 12 de enero de 2015, los hechos señalados fueron puestos en conocimiento de la DVM.

6. En respuesta al referido Oficio, con fecha 24 de junio de 2015 la DVM informó que habiendo solicitado copia de los expedientes generados en torno al Concurso Abierto No. 735-E2/11 (Expedientes Nros. 5010-005232/12 y 5112-001606/11) de los mismos se desprende que la Sra. X fue eliminada, por no haber superado la instancia de evaluación médica de conformidad con lo establecido por el artículo 33D numeral 2° del Volumen III del Digesto.

7. La División Asesoría Jurídica, en la consideración del recurso de apelación interpuesto por la Sra. X señala que “la evaluación médica no está fundamentada y que del informe médico aclaratorio posterior resulta que la obesidad mórbida mediante criterios objetivos (talla, peso, IMC) se asocia a “comorbilidades”, pero no se indica la efectiva constatación de dichos trastornos, sino el riesgo de padecerlos. Concluye que debe determinarse en forma categórica si la recurrente tiene o no aptitud física para desempeñar las tareas inherentes al cargo que aspira, porque en caso de contar con aptitud física, la falta de contratación podría configurar un acto discriminatorio que eventualmente podría generar responsabilidad para la IM. Y en base a ello, sugiere que en caso de duda se aplique lo establecido en la Resolución 4370/12 en cuyo caso la interesada quedaría sujeta a evaluación de desempeño por seis meses, lo que permitiría a la IM dilucidar si está o no en condiciones físicas para realizar la labor y en este último caso rescindir la contratación”.

8. El servicio de Salud y Seguridad Ocupacional reitera que “la Obesidad Mórbida es una enfermedad, que la persona no es una persona sana, que presenta limitaciones actuales al ejercicio de las tareas que integran la descripción del cargo y expresa en forma categórica que se la considera no apta. Que se basa en criterios de salud laboral, y que compete al servicio prever riesgos futuros en el desarrollo de las tareas para la aspirante y para la institución”.

9. La División de Asesoría Jurídica señala que la superioridad por razones de mérito, podría considerar la contratación de la interesada sujeta a evaluación de desempeño.

10. Finalmente, por Resolución 5018/13 de fecha 4 de noviembre de 2013 se dispone no hacer lugar al recurso de Apelación interpuesto.

11. Analizada la documentación la INDDHH remitió Oficio 871/2015 de fecha 24 de julio de 2015, en el que se efectuaron las siguientes consideraciones:

Que la Sra. X aprobó las instancias de oposición y méritos, asimismo a dicha fecha contaba con  Carné de Salud Básico, Único y Obligatorio vigente, que conforme a lo dispuesto por el Decreto N° 651/90 de 18 de diciembre de 1990, que de acuerdo a la referida norma “deberá ser aceptado como válido por todas las instituciones pública o privadas”.

Que de acuerdo a los criterios interpretativos establecidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT)[1] “el denegar un puesto de trabajo o despedir a una persona cualificada, simplemente por su obesidad o porque fuma fuera del trabajo, se considerará como un acto de discriminación y constituirá una intromisión indebida en la vida privada”. En consecuencia, corresponde a la Administración la carga de la prueba respecto a la acreditación irrefutable de la incapacidad de la concursante para el desempeño de las tareas descriptas en las bases del llamado.   

Que la descripción de tareas establecida en el llamado comprende:

• Organiza y controla los trabajos de las cuadrillas de la IMM o de empresas adjudicatarias de obras en espacios verdes.
• Propone plantaciones en espacios nuevos y evalúa los ya existentes, bajo la supervisión del Ingeniero Agrónomo.
• Determina los herbicidas, fertilizantes y fitosanitarios, así como los elementos protectores a usar por el operador.
• Ejecuta planes de producción en vivero, de acuerdo a las directivas del profesional.
• Utiliza correctamente los materiales, productos, herramientas, y equipos propios de su especialidad, ejecutando las tareas de acuerdo a las normas de seguridad.
• Realiza tareas afines o similares a las descriptas.

De los antecedentes, no surge cuáles son específicamente las tareas que la concursante se encontraba impedida de realizar. Asimismo, de acuerdo a lo señalado por la División Asesoría Jurídica, la evaluación médica no fue fundamentada en tal sentido y los dictámenes posteriores se limitan a ratificar lo señalado en el dictamen original.

De acuerdo a lo consignado en las Bases del Llamado (Naturaleza del Cargo) los ingresos se harían “a través de un contrato inicial por un periodo de prueba de 6 meses, sujeto a evaluación de desempeño, con posibilidad de recontratación anual”. Dicha posibilidad fue sugerida por la División de Asesoría Jurídica, no obstante resultó desestimada. En tal sentido, surgirían dudas razonables respecto a la necesidad o indispensabilidad de la medida de privar a la Sra. DA CUNHA de su derecho al trabajo, siendo que de acuerdo a las bases del llamado existían alternativas menos dañosas para la intervención del derecho de la concursante.

12. Con fecha 10 de noviembre de 2015, se recibió respuesta de la Intendencia de Montevideo, donde consta un Informe del Director del Servicio de Salud y Seguridad Ocupacional (Dr. X) de fecha 19 de agosto de 2015, que señala haberse entrevistado por con la denunciante luego que fuera examinada por el personal médico del Servicio y le fuera planteada la situación. En dicha oportunidad, niega haber maltratado a la denunciante, agregando que para la entrevista la denunciante debió transitar una distancia de 7 u 8 metros para arribar a su oficina, llegando con respiración agitada (polipneica). Mantiene los aspectos técnicos del dictamen del Servicio. Asimismo agrega, que existen limitaciones por parte de la denunciante para el cumplimiento de las tareas que resultan de la descripción del cargo “Utilizar correctamente los materiales, productos, herramientas, y equipos propios de su especialidad, ejecutando las tareas de acuerdo a las normas de seguridad”.

A fojas 13 de la respuesta consta un Informe del Servicio Administración de Gestión Humana Unidad de Selección y Carrera Funcional de fecha 19 de octubre de 2015, que señala “En todos los concursos que la Intendencia realiza se establece en las bases: una vez que el Tribunal establezca la lista de Prelación, el/la convocado/a a cubrir la función de contrato, deberá superar las instancias de Evaluación Psicolaboral y Médica, las cuales poseen carácter eliminatorio, de acuerdo a los previsto en el Articulo D.33 del Digesto Departamental. La Evaluación Médica, se realiza en base a las características de la tarea a realizar. El/la aspirante deberá concurrir con Cédula de Identidad vigente y Carné de Salud vigente al Servicio de Salud y Seguridad Ocupacional que podrá solicitar la presentación de exámenes complementarios”. 

13. Conforme a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 18.446, se dio vista de la respuesta de la Intendencia de Montevideo, quien la evacuo manifestando: 

• Que no fue maltratada por el Director del Servicio de Salud y Seguridad Ocupacional (Dr. X), sino por el Dr. X en la prueba médica, que fue realizada en un día diferente, 48 horas antes de la entrevista con el Dr.X.
• Que el haber arribado a la entrevista con el Director del Servicio de Salud y Seguridad Ocupacional con respiración agitada (polipneica) obedeció a que para acceder a su oficina desde el hall principal de la Intendencia debió subir 3 o 4 tramos de escaleras. Asimismo, dada la experiencia negativa en la prueba médica, donde además del trato dispensado, fue la única de sus compañeros de concurso que fue rechazada, se le informó que el  Director del Servicio de Salud y Seguridad Ocupacional era el único con facultades para revertir la decisión determinante de su futuro laboral, a dicha instancia arribo con un alto grado de nerviosismo y ansiedad.
• Que cursó y aprobó la carrera de Técnico en Áreas Verdes, curso dictado por la Intendencia de Montevideo (requisito obligatorio para el llamado a dicho cargo). A lo largo de dicho período realizó trabajos semanales de obrero en la ex quinta BERENHS, lugar donde se hacen las prácticas de jardinería con lo cual estaba exenta de abonar la cuota mensual del curso, y en el último año de la carrera realizó una pasantía en el vivero Municipal. Entre otras actividades realizaba plantaciones, corte de césped, reproducción de plantas, enviverados a plena tierra, transplantes de diferentes tipos de vegetales, podas, armados de canteros, etc., en consecuencia implica que efectivamente puede cumplir con el requisito señalado como impedimento de “Utilizar correctamente los materiales, productos, herramientas, y equipos propios de su especialidad, ejecutando las tareas de acuerdo a las normas de seguridad”. No obstante, dicha aptitud no pudo ser demostrada ya que no se le permitió el ingreso provisorio. 
• Finalmente, señala que en su oportunidad el  Dr. X le dijo que la obesidad era una discapacidad. En octubre de 2015, la Intendencia de Montevideo realizó un llamado abierto para Técnico en áreas verdes para personas con discapacidad, donde el requisito obligatorio es presentar una constancia de discapacidad emitida por Comisión Nacional Honoraria de la Discapacidad. Al solicitar dicha constancia le fue negada por considerar que la obesidad es una enfermedad reversible, no una discapacidad.

CONSIDERACIONES FINALES DE LA INDDHH.

14. De acuerdo a las bases del llamado a concurso N°735-E2/11, la naturaleza del cargo a cubrir correspondía al Escalafón Especialista Profesional, Sub escalafón Especialista Profesional Técnico, Nivel de Carrera V. regulado por el artículo R.161.23  y siguientes del Digesto Departamental, que en el caso debe ser analizado en contraposición a las previsiones establecidas para el Escalafón Obrero (Artículo R.161.27 y siguientes del referido Digesto). En tal sentido, la descripción de tareas establecida en las bases del llamado no necesariamente implicaría el desarrollo de una actividad física de carácter continuo y exigente. Asimismo, del conjunto de tareas establecida en la referida descripción la Administración únicamente señala la existencia de eventuales limitaciones para el cumplimiento de una.

15. De lo expuesto surge que el elemento central de controversia se encuentra determinado por la aptitud o no de la Sra. X para dar cumplimiento a lo previsto en las bases del llamado en cuanto a la posibilidad de “Utilizar correctamente los materiales, productos, herramientas, y equipos propios de su especialidad, ejecutando las tareas de acuerdo a las normas de seguridad”. En tal sentido, el hecho que la denunciante haya egresado como Técnica en Áreas Verdes de la Escuela Municipal de Jardinería, así como las demás consideraciones respecto a la realización de tareas prácticas a lo largo de su formación, llevan a concluir la existencia de por lo menos una presunción favorable a sus aptitudes e idoneidad para el cumplimiento de la tarea.  

16. Se reitera que a la fecha del concurso, la denunciante contaba con Carné de Salud Básico, Único y Obligatorio vigente, que conforme a lo dispuesto por el Decreto N° 651/90 de 18 de diciembre de 1990, que de acuerdo a la referida norma “deberá ser aceptado como válido por todas las instituciones pública o privadas”.

17. De acuerdo al principio de necesidad o indispensabilidad, cuando existen dos o más medios para la tutela del interés de la Administración, en el caso la incorporación de personal idóneo para el desarrollo de los cometidos departamentales, debería optarse por el menos dañoso para el derecho afectado, y en caso de poder conseguirse la misma finalidad sin afectar derechos, debería seguirse esta opción. En el presente caso, conforme a lo previsto en las bases del llamado, la contratación inicial sería por un periodo de prueba de seis meses, sujeto a evaluación de desempeño (artículo D. 30 del Digesto Departamental), donde la Sra. X hubiera tenido la oportunidad de acreditar o no su idoneidad en igualdad de condiciones que el resto de los integrantes de la lista de prelación que aprobaron el concurso. No obstante, la Administración no opto por dicha medida, por más que la misma estuviera dentro de sus facultades y en tal sentido fuera sugerida por el informe de la División Asesoría Jurídica, sino que procedió a la exclusión liminar de la concursante.

18. De lo expuesto la INDDHH RESUELVE

18.1. Que la Intendencia de Montevideo ha vulnerado el derecho a no ser discriminada de la Sra. X, previsto entre otras normas por el artículo 2.2 del Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.   

18.2. En consecuencia, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 18.446, recomienda se disponga la revisión de los procedimientos administrativos que llevaron al resultado lesivo. Se disponga la reparación del derecho vulnerado. Se informe a la INDDHH, en el plazo de 30 días las medidas adoptadas en cumplimiento de la presente resolución.

[1] OIT (2007). “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean”,  Informe del Director General Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 96 .a reunión, 2007 Informe I (B). ISBN 978-92-2-318130-7/ ISSN 0251-3226

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