Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

Resolución N° 390/016 con recomendaciones al Ministerio de Defensa Nacional

Sr. Ministro de Defensa Nacional

Don Eleuterio Fernández Huidobro

De nuestra mayor consideración:

La presente comunicación contiene la recomendación de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo en relación con la denuncia formulada por la Sra. X referida a una eventual violación al derecho a la educación.

I. Competencia

La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo es competente, en los términos de los artículos 4 y 5 de la Ley N° 18.446, para actuar en la presente denuncia. Conforme lo establecido por los artículos 11 y siguientes de la Ley N°18.446, la INDDHH ingresó la denuncia en el expediente número Exp. N° 2015-1-38-0001038.

II: Antecedentes

1. Con fecha 8 de diciembre de 2015 la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió una denuncia de la Sra. X quien ingresó a la Escuela Militar de Aeronáutica en el año 2012, habiendo solicitado la baja voluntaria en virtud de que cursaba un embarazo de 37 semanas. La misma fue concedida el 31 de agosto de 2015. Previo a la solicitud de baja, la Sra. X manifiesta haber comunicado a sus superiores su situación, quienes le ofrecieron la opción de ser reclutada en la Fuerza como Soldado de Primera. En caso contrario se debería proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 literal b) del Decreto 470/07 del 3 de diciembre de 2007.

2. El Decreto 470/07 que aprueba el Reglamento sobre Condiciones de Ingreso a la Escuela Militar de Aeronáutica establece en el artículo 4 literal b) que para el ingreso al Curso Preparatorio es necesario, entre otras condiciones, ser soltero/a sin dependencia cierta o esperada, debiéndose mantener tal condición hasta egresar del Instituto.

3. El 7 de setiembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2015, la denunciante manifestó su voluntad de ser reincorporada a la Escuela Militar de Aeronáutica para finalizar el presente año.

4. El 11 de diciembre de 2015, en la página web de prensa de la Fuerza Área Uruguaya se publica el Comunicado de Prensa N° 55 que informa:

"La Fuerza Aérea informa, que con respecto a la situación de la Ex cadete de la Escuela Militar de Aeronáutica y actual Soldado 1° (S.G.) X, la misma solicitó la baja de dicho Instituto de manera voluntaria con 37 semanas de gravidez el día 12/6/2015, siendo concedida la misma el día 31/8/2015. Habiendo dado a luz el día 10/7/15, la Sra. X, fue inmediatamente reclutada por la Fuerza Aérea en donde actualmente presta servicios como soldado de primera en el Comando Aéreo de Operaciones. El mando de esta Fuerza, descarta lo solicitado por el antes mencionado personal, por considerarse ilegal.  EL DIRECTOR DE RELACIONES PÚBLICAS.CNEL. (AV.)LEONARDO BLENGINI."

5. En función de los hechos denunciados, el día 24 de diciembre de 2015 la INDDHH mediante oficio N° 985/2015 dirigido al Ministerio de Defensa Nacional con copia al Comandante de la Fuerza Aérea Uruguaya, Gral. Del Aire X, propuso que en tanto se resolviera la situación de fondo, se suspendiera la aplicación de sanciones disciplinarias en virtud de lo dispuesto en  el artículo  24 de la Ley N° 18.446. El mismo faculta al Consejo Directivo de la INDDHH en cualquier instancia de un trámite, a proponer al organismo involucrado la adopción de medidas provisionales urgentes para, entre otros, impedir la consumación de perjuicios o el incremento de los ya generados. En el mismo oficio se solicitó que en un plazo de 10 días se informara la fundamentación y antecedentes de la comunicación publicada (ver numeral 4) a los efectos de la mejor sustanciación del caso.

6. Con fecha 14 de enero de 2016 la INDDHH recibió el Oficio 005/SecMtro/2016 firmado por el Ministro de Defensa Nacional, Sr. Eleuterio Fernández Huidobro,  que contiene el informe elaborado por el Comando General de la Fuerza Aérea “en relación al comunicado de Prensa N° 55 de 11 de diciembre de 2015.” En el mismo se da cuenta que el Ministerio se encuentra analizando la denuncia, así como la normativa vigente en la materia, en especial lo dispuesto en el Decreto 470/007 y que oportunamente informará a la INDDHH. Asimismo informa que “se tomó la sugerencia del Consejo Directivo […] en relación a la suspensión de cualquier medida sancionatoria” hasta tanto no se analizara la legalidad de la medida en cuestión.

7. El informe del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea remitido al Sr. Ministro de Defensa Nacional el 29 de diciembre de 2015, el cual forma parte del oficio 005/SecMtro/2016,  establece en sus Consideraciones: que no se advierte violación al derecho a la educación ya que la denunciante ingresó voluntariamente al instituto militar y egresó por no ajustarse a las condiciones establecidas según la normativa vigente. Que la Sra. X solicitó la baja de manera voluntaria. Refiere a las condiciones distintivas en la especialidad militar que conlleva una exigencia tal que incluye, entre otros aspectos, el rescate en emergencias, que es incompatible con el estado de embarazo. Considera que se aplicó la normativa vigente, esto es el Decreto 470/07 explicando que su ratio legis es la dedicación de los alumnos y la incompatibilidad de la formación militar con la paternidad o maternidad. En referencia  a las sanciones se remite a su regulación legal bajo el Decreto 55/994 “REGLAMENTO GENERAL DE DISCIPLINA PARA EL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA AEREA” de 8 de febrero de 1994. Considera que lo solicitado por la INDDHH de suspensión de medida sancionatoria alguna ya está contemplado por la Ordenanza 77 de 27 de febrero de 2009, artículo 5 literal a) que se aplicó en el caso de marras. Concluye entonces que: no hay violación del derecho a la educación, y que se encuentra suspendida la aplicación de cualquier sanción en aplicación de la Ordenanza 77. 

8. Sin perjuicio de ello la madre de la denunciante informó que X cumplió arresto a rigor, sin contacto con su bebé entre los días 5 al 9 de enero, y cumplió arresto simple desde el 9 al 14 de enero de 2016.

9. El día 1 de febrero de 2016 la INDDHH recibió una comunicación (16030230035) del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea General del Aire, X, que informa sobre las fechas y los pormenores de las sanciones impuestas a la Sdo. 1era. X. El 10 de diciembre de 2015 se impuso una sanción de arresto simple por hacer un pedido improcedente y una sanción de arresto a rigor por no seguir el conducto correspondiente para realizar una solicitud. La información recibida y su documentación adjunta, da cuenta que en aplicación de la Ordenanza 77/009 la suspensión de dichas sanciones fue dispuesta por el General X en forma previa al Oficio 985/2015 emitido por la INDDHH. El 27 de enero el Escuadrón de Vigilancia Aérea informa al Director del Centro de Operaciones Aéreas que el 5 de enero X presentó constancia médica la cual reporta la terminación del período de lactancia, y que entre los días 5 y 14 de enero de 2016 cumplió con las sanciones que habían sido ordenadas el 10 de diciembre de 2015.  

III.Consideraciones de la INDDHH

a) Derecho a la educación y derecho a la igualdad y a la no discriminación por razones de sexo

10. La Ley General de Educación N° 18.437 de 12 de diciembre de 2008 en su artículo 15 establece: “La educación estatal se regirá por los principios de gratuidad, de laicidad y de igualdad de oportunidades, además de los principios y fines establecidos en los títulos anteriores. Toda institución estatal dedicada a la educación deberá velar en el ámbito de su competencia por la aplicación efectiva de estos principios”.  A su vez bajo el Capítulo XVIII refiere a la EDUCACIÓN POLICIAL Y MILITAR, estableciendo en su artículo 105 que: “La educación policial y militar, en sus aspectos específicos y técnicos, estará a cargo de los Ministerios del Interior y de Defensa Nacional, respectivamente. […]. En sus planes de estudio deberán estar presentes las líneas transversales establecidas en el artículo 40 de la presente ley. Con respecto a la educación terciaria se regirán de acuerdo a la normativa y disposiciones que emanen de la presente ley y las que se dicten a sus efectos.”

11. La Ley de Educación Policial y Militar, Ley N° 19.188 de 7 de enero de 2014, reafirma las definiciones, fines y orientaciones generales plasmados en la Ley N° 18.437, muy especialmente la de cumplir con los fines de la política educativa establecida por el artículo 13 de la mencionada Ley. El numeral 5 del artículo 2 establece que: “Con respecto a la educación terciaria se regirá de acuerdo a la normativa y disposiciones que emanen de esta ley y las que se dicten a sus efectos.”  El artículo 5 (De las líneas transversales) establece la integración de estas líneas en la educación policial y militar, entre ellas la educación en derechos humanos  y la educación sexual, que entre sus propósitos promueva la reflexión crítica ante las relaciones de género y la sexualidad en general para un disfrute responsable de la misma.

12. El decreto 470/07 de 3 de diciembre de 2007 que aprobó el reglamento sobre condiciones de Ingreso a la Escuela Militar de Aeronáutica parece estar en contravía con dichas líneas transversales, al exigir para el ingreso al Curso Preparatorio la condición de ser soltero/a sin descendencia cierta o esperada, debiendo mantener esa situación hasta egresar del Instituto (según establece el artículo 4 literal b).

13. La INDDHH toma en consideración las exigencias, requerimientos, disciplina así como las especificidades propias de servicio de la condición de militar. Sin embargo no puede soslayar  dos aspectos de análisis: a) si la exigencia de ser soltero/a sin descendencia cierta o esperada desde el ingreso hasta el egreso del Instituto, está determinada por un fin específico, basado en fundamentos justificados idónea y proporcionalmente a la luz de los avances normativos tanto en materia educativa nacional como en el marco nacional e internacional de protección de los derechos humanos; b) si la exigencia de la norma no viola el principio de igualdad y no discriminación al soslayar el impacto desigual de tal exigencia en las mujeres, tanto por las consideraciones biológicas que hacen que para las mujeres resulte fácticamente imposible ocultar su maternidad, tanto por los roles atribuibles a las mujeres de cuidados asociados a la crianza y educación de sus hijos/as.

14. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte Interamericana”) ha utilizado un test a los efectos de determinar cuando existe discriminación bajo responsabilidad del Estado, test que ha sostenido y reinterpretado en favor de determinar los márgenes de discrecionalidad estatal. El mismo considera que la igualdad de trato y el principio de no discriminación son  violados cuando la distinción o exigencia plasmada carece de: a) justificación objetiva y razonable, b) proporcionalidad en relación medios empleados y al fin que busca alcanzar, c) adecuación a los valores de una sociedad democrática.[1]

15. A su vez, es importante tener en cuenta que aunque el factor utilizado por la norma (en este caso ser soltero/a sin descendencia cierta o esperada) parezca inocuo o neutro (discriminación legal indirecta), el mismo va a impactar desfavorablemente sobre un grupo o sector de la población más que sobre otro. Igualmente se debe tomar en consideración la llamada discriminación de hecho, en la que tampoco surge a primera vista un criterio determinado con el fin de discriminar pero finalmente menoscaba derechos sin una justificación objetiva. En ambos casos es necesario contar con datos empíricos que demuestren el impacto de tal discriminación. La INDHH no cuenta con ellos, sin embargo ambos tipos de discriminación son pasibles de generar los impactos mencionados.

16. Finalmente el artículo 2 de la Ley N° 17.817  define discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia física y moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

17. Específicamente el artículo 74 de la Ley N° 18.437 regula específicamente la situación de las mujeres en estado de gravidez.

b) Derecho a la intimidad

18. La Constitución Uruguaya reconoce el derecho a la no injerencia en la vida privada (artículos 10 y 72) y el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas.  La Corte Interamericana ha interpretado que el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto. Sin embargo su limitación por los Estados no debe ser abusiva o arbitraria, la misma debe estar prevista en una ley y “perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad […][2], necesarios en una sociedad democrática.

19. A su vez, en la jurisprudencia regional comparada, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que el derecho fundamental a la intimidad comprende varios ámbitos de protección. Así “[E]n la medida en que su ámbito específico de protección (la reserva), constituye un medio idóneo para la protección de la autonomía individual (libertad), para proteger ciertas condiciones materiales de existencia en los espacios privados (bienestar), y para garantizar la posibilidad de incardinación social y de no discriminación (igualdad).”[3]

20. En el caso de marras es aplicable la racionalidad del tribunal colombiano al establecer que “el ámbito de protección del derecho a la intimidad está referido al deber de reserva de la información privada. El manejo público de información personalísima desborda cualquier ejercicio legítimo de la función correctora u orientadora de las directivas escolares. Esto está determinado por las circunstancias sociales en las que se presenta la divulgación de la información personal: la discusión de ciertos hechos concretos, asociados al nombre de una persona,  por parte de la figura del poder educativo, en el seno de la comunidad académica.”[4]

IV. Recomendaciones de la INDDHH

21. La INDDHH considera un avance muy valioso el hecho que en la respuesta al oficio 985/2015 el Ministro de Defensa Nacional informe que “[E]ste Ministerio se encuentra analizando […] la normativa vigente y en especial lo dispuesto en el Decreto 470/007 y oportunamente informará” a la INDDHH.

22. Asimismo se complace que el Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, X, mostrara una amplia disposición al diálogo para revisar e incorporar mayores alcances de protección de los derechos humanos.

23. Igualmente la INDDHH consideró importante el que el mencionado Comandante en Jefe suspendiera las sanciones durante el período de lactancia y que dicha medida fuera tomada con anterioridad al Oficio 985/2015 enviado por esta Institución.

24. En base a las Consideraciones expuestas en el literal III, la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo entiende que el Ministerio de Defensa Nacional y en particular el Comando de la Fuerza Aérea  se rigen bajo el Decreto 470/07 que en su artículo  3 literal b) está en contravía con el alcance del derecho a la educación plasmado normativamente en Uruguay, así como en violación al derecho al trato igualitario y a no ser discriminado indirectamente o de hecho.

25. A la hora de legislar sobre esta temática es importante tener en cuenta que bajo el derecho internacional el principio de igualdad y no discriminación es una norma imperativa (jus cogens) y por tanto implica obligaciones de protección que alcanzan a todas las personas (obligaciones erga omnes).

26. Así, sin soslayar las exigencias de la profesión militar, para la INDDHH la condición de ser soltero sin descendencia cierta o esperada no está determinada por ninguna justificación proporcional y razonable a los fines educativos en general y a los aeronáuticos en particular, ni adecuada a las exigencia de la sociedad en la que vivimos. Determinar el estado civil de una persona por un período de aproximadamente cuatro años, no aceptando personas viudas, divorciadas o con descendencia para el aprendizaje riguroso de la profesión militar aeronáutica es claramente un fin desproporcionado que contraviene la normativa en materia educativa nacional mencionada tanto como el marco internacional.

27. A su vez dicha disposición, incumple con lo establecido en la Ley de Educación Policial y Militar, Ley N° 19.188 en la que se reafirman las definiciones, fines y orientaciones generales plasmados en la Ley N° 18.437. Especialmente la INDDHH considera que en el estudio de la normativa aplicada se debe incorporar lo establecido en el artículo 74 de la Ley N° 18.437.

28. Asimismo la INDDHH considera que la información divulgada en comunicado de prensa N° 55/2015 de la Fuerza Aérea Uruguaya, sin el consentimiento de la denunciante, violenta su derecho a la intimidad,  recogido en la Constitución Uruguaya (artículos 10 y 72) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por Uruguay- (artículo 11), derecho que no puede ser vulnerado en ejercicio de facultades de corrección de las directivas del centro de estudios aeronáuticos.

Por todo lo expuesto, a INDDHH recomienda al Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes acciones:

- Proceder a la revisión del de la normativa vigente en la materia y en especial lo dispuesto en el decreto 470/007 en un plazo máximo de 6 meses a los efectos de su completa adecuación a las normas nacionales en materia educativa y a los principios de no discriminación.

- Incorporar lo establecido el artículo 74 de la Ley N° 18.437. (“Las alumnas en estado de gravidez tendrán derecho a continuar con sus estudios, en particular el de acceder y permanecer en el centro educativo, a recibir apoyo educativo específico y justificar las inasistencias pre y post parto, las cuales no podrán ser causal de pérdida del curso o año lectivo.”)

- Respetar el derecho a la intimidad en el ámbito educativo y por tanto no publicar dato alguno que lesionen dicho principio.

[1] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-/4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A N°4. Voto Separado del Juez Rodolfo E. Piza E, párrafo 13.   

[2] Corte IDH, Caso Tristán Donoso Vs Panamá. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C N°193, párrafo 56.

[3] Corte Constitucional República de Colombia, Sentencia T-220/04, párrafo 18.

[4] Idem.

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