Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

Resolución N° 393/016 con recomendaciones al Instituto del Niño y Adolecente del Uruguay

Sra. Presidenta de INAU

Lic. Marisa Lindner

De nuestra mayor consideración:

La presente comunicación contiene la recomendación de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo en relación con la denuncia formulada por la Sra. X referida a una eventual violación al derecho a las garantías administrativas y procesales y a la protección de la familia en el marco del interés superior del niño.

1. Competencia

La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) es competente, en los términos de los artículos 4 y 5 de la Ley N° 18.446, para actuar en la presente denuncia. Conforme lo establecido por los artículos 11 y siguientes de la Ley N°18.446, la INDDHH ingresó la denuncia en el expediente número EXP N° 512/2014.

2. Antecedentes

1. La Sra. X con fecha 13 de agosto de 2014 se presentó ante la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo relatando ser madre de un hijo en ese entonces de 2 años de edad, que durante su embarazo sufrió violencia doméstica por parte de su pareja, que además tiene una hija fruto de un matrimonio anterior. Expresó que ante una situación de riesgo de su integridad personal y la de su hija, y sin  posibilidades económicas que le permitieran resolver su situación de vida mientras cursaba el embarazo, al nacer su hijo decide dejarlo provisoriamente bajo el cuidado de Instituto del Niño y Adolescente de Uruguay (INAU) mientras ella procuraba un trabajo y un lugar donde vivir. Reconoce que en algunos momentos de este proceso, manifestó a representantes de la Institución la voluntad de dar a su hijo en adopción. En determinado momento de ese periodo toma conocimiento que su hijo sería trasladado al Hogar “El Andén” a partir de lo cual se le impusieron requisitos para ver a su hijo, los cuales en ese entonces no pudo cumplir, aun así mantuvo varias visitas con él.

2. Antes de que su hijo, X, cumpliera un año fue trasladado, sin su conocimiento ni consentimiento, al departamento de Florida donde fue entregado a una familia con vistas a un trámite de adopción. La situación se encuentra aún judicializada, sin resolverse, ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de 2do. Turno de Florida, (expediente IUE 260-161/2013).

3. El 15 de agosto de 2014 por Oficio número 543/2014 la INDDHH solicitó al entonces Presidente de INAU que en 5 días hábiles remitiera copia de los antecedentes de la situación denunciada.

4. El 9 de octubre de 2014 mediante Oficio número 586/2014 la INDDHH nuevamente se dirigió al  entonces Presidente de INAU dando cuenta de los descargos de la denunciante a la información remitida por dicha Institución en respuesta al Oficio número 543/2014. En el mismo la Sra. X, expresaba entre otras cuestiones, que: ella y su hija eran víctimas de violencia doméstica mientras cursaba el embarazo de su hijo por parte del padre del niño quien nunca lo reconoció ni asumió responsabilidad alguna; que durante su embarazo mantuvo encuentros con técnicos del INAU a efectos de que el Instituto se hiciera cargo del niño hasta que ella pudiera asegurar las condiciones para una vida familiar en común; que una semana después de nacido el niño manifestó su deseo de asumir su cuidado y comenzó a visitarlo en el CEVIP, al mismo tiempo que criaba a su hija de 14 años que nació con una malformación congénita (queiloquisis/labio fisurado o “leporino”) quien debió ser sometida no solamente a intervenciones quirúrgicas, sino también abordajes de salud diversos bajo el cuidado de la madre.

En el mismo oficio la INDDHH realizó algunas Observaciones, entre otras: que no quedaban claros los criterios establecidos como “compromisos” por el Proyecto Andén para efectivizar un acuerdo de visitas con la madre; que se desconocía cómo fue trabajado el vínculo de X con su hermana X en base al derecho de ambos de mantener un lazo fraterno; que no surgía con claridad cuál fue el abordaje del INAU sobre la situación de violencia doméstica. El 7 de noviembre de 2014 mediante Oficio número 622/2014, la INDDHH reiteró a INAU la solicitud de respuesta a las Observaciones referidas en el numeral anterior, que no habían sido respondidas.

5. El 9 de enero de 2015 mediante Oficio número 646/2015 el INAU confiere respuesta a la INDHHH, en el que da cuenta, entre otras cuestiones, lo siguiente. La cuestión principal que determinó al INAU a situar al niño en condición de adoptabilidad fue el abandono de la madre durante 7 meses. Refiere a un informe psicológico de marzo de 1012 del cual surge que la Sra. X manifiesta querer integrar al niño a una vida familiar necesitando para lograrlo 4 meses, de modo de poder a acceder a los recursos necesarios. Que entonces el equipo marca días y horarios de visita a efecto de “observar su desempeño, ver si logra sostener la decisión de insertar al niño (…)”. Asimismo reporta que en un informe de la licenciada en trabajo social de fines de marzo de 2012, ésta manifiesta que la Sra. X. no ha presentado un proyecto viable, sustentable y estable que le permita brindarle a X un espacio para desarrollarse. Desde el equipo de CEVIP se le orienta a la Sra. X sobre la debida inscripción del niño así sobre cómo debía realizar la gestión de su documento de identidad.

6. El 16 de abril X  es traslado al Hogar El Anden considerando que la situación se ajustaba al proyecto vincular del Centro. Y se informa  a la INDDHH que no fue posible comunicar el traslado a la madre “debido a que no se presentaba al CEVIP”. Se informa que se intentan comunicar con la madre por teléfono sin éxito y que se concurre a un domicilio que tenía registrado en la Asociación Española, sin embargo el lugar resultó ser un comercio no una casa. Finalmente se concreta una entrevista con la Sra. X para el día 3 de mayo. Con posterioridad se decide que el niño está en condición de adoptabilidad y que “(…) en las instancias judiciales la madre del niño puede presentarse a deducir sus derechos como madre”.  Se explica que más allá que la madre exprese querer hacerse cargo del niño y más allá si la progenitora está de acuerdo con el desvinculo o no, el hecho que no lo visite por 7 meses es determinante. Se hace referencia además a la pericia practicada por el técnico judicial Psicólogo X de fecha  24 de setiembre de 2012 que informa que X no consigna antecedentes patológicos de entidad, que tiene buen nivel intelectual y un curso de pensamiento integrado, coherente, sin contenidos mórbidos. Expresa que: “Cabe establecer que impresiona por ser una mujer que presenta un trastorno de personalidad por dependencia (DSM IV Trastorno de personalidad tipo C). Lo que constituye una irreductible necesidad de ser cuidada de modo tan amplio como excesivo […] En consecuencia debe estimarse que los derechos del niño en autos están vulnerados y que son escasas o nulas las posibilidades de que la entrevistada pueda asumir una decisión firme, autónoma sobre su destino”.

7. Tres informes de la psicóloga X de julio, octubre y diciembre de 2012 hacen un recorrido para configurar la situación de adopatbilidad de X . La técnica informante reporta que la progenitora ha vulnerado el derecho del niño a la ciudadanía, a la vida en familia, que se niega a intervenciones técnicas siendo negligente en priorizar sus propias necesidades de bienestar económico en desmedro de las necesidades del niño. Según surge del informe de diciembre, la profesional actuante  considera que se pueda dialogar con la Sra. X, sin embargo el relato que hace sobre la historia de su propia vida “dejan dudas al interlocutor sobre la veracidad de los mismos, en especial lo que se refiere al relato de sus orígenes y vínculos familiares”. Sobre X, la psicóloga lo describe como activo, que se conecta con su entorno sin dificultades y que ha tenido un desarrollo sostenido y adecuado, que presenta un mínimo rezago que a su consideración se revertirá en contexto familiar con estímulos adecuados. 

8. La entrevistada, Sra. X, a quien se refiere los técnicos actuantes en los informes referidos ut-supra, asumió una decisión firme y autónoma sobre su destino. Consiguió un trabajo que cumple responsablemente, alquila una vivienda, cría y atiende a su hija con las necesidades antes mencionadas,  y enfrenta un largo, costoso y doloroso litigio judicial en pos de recuperar el vínculo con su hijo quien ya tiene 4 años. Además de las varias instancias judiciales que demandan de X una actuación constante y denodada, en el proceso judicial se le concedió razón sobre el incidente de nulidad que interpuso respecto al emplazamiento que la Sede había realizado (basado en los datos del expediente de INAU) al haber sido emplazada en un domicilio que no era el suyo. De los registros de la Asociación Española, donde la denunciante es socia desde hace varios años, y donde nació X el 26 de febrero de 2012, surge su domicilio real en la calle X de Montevideo, lo que hace suponer que el/la notificador/a del INAU ni la Institución misma agotaron todos los esfuerzos en esa oportunidad en localizar el domicilio correcto, confundiéndolo sin más con un comercio de la vereda de enfrente (ver numeral 6 del presente escrito).

9. El día 2 de setiembre de 2015 la INDDHH propicia una reunión entre,  las representantes de INAU, Asesora del Directorio de INAU X y la Directora Nacional Programática de INAU, Psicóloga X, la Sra. X, su entones representante legal, la Directora de la INDDHH Ariela Peralta y la integrante del equipo técnico de la INDDHH Psicóloga X. La misma se realizó en la sede de la INDDHH, duró aproximadamente dos horas y fue considerada por todas las partes muy productiva. Las representantes de INAU se comprometieron en dar una respuesta a la situación una vez revisada las actuaciones.

10. El 27 de octubre de 2015 por Oficio número 2015-27-1-0033885 de INAU, éste informa que: 1) debido a que la situación se encuentra en la órbita del Poder Judicial, INAU seguirá el camino que disponga la justicia, 2) del análisis efectuado se desprende que la mejor forma de protección permanente era la adopción, 3) que las condiciones del niño con su familia de origen se mantendrán en los términos actuales hasta la disposición judicial.

3. Consideraciones de la INDDHH

a) Derecho a las garantías administrativas y judiciales en relación al interés superior del niño.

11. En primer lugar la INDDHH estudiará las posibles violaciones a los derechos de la denunciante, de su hijo y de su familia, teniendo en cuenta la interpretación del corpus juris internacional de protección de los niños y niñas, el cual define el contenido y alcance de estos derechos.

12. Esta Institución ya ha sostenido, en concordancia con lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y además son sujetos de medidas especiales de protección de acuerdo a lo reconocido en el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El interés superior del niño está  íntimamente vinculado o forma parte de su derecho a la integridad personal, a la identidad y el derecho a la protección de la familia. La Corte Interamericana de Derechos  Humanos (en adelante “la Corte” o “el Tribunal”) en Opinión Consultiva OC-17[1], ha establecido que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.  Asimismo ha indicado que “el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.”[2]  

13.  Los procedimientos administrativos y judiciales, especialmente cuando estos tendrían como resultado la separación del niño de su familia de origen en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades.[3] Por tanto los daños o posibles daños no pueden estar sujetos meramente a estudios/pericias. Como el Tribunal lo ha sostenido no son admisibles “las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.”[4] 

14. Es sabido, y así lo ha considerado el derecho internacional de protección de la infancia, que el transcurso del tiempo constituye un factor vital, pues puede posteriormente convertirse en el factor determinante para acentuar o romper todo vínculo, hasta definitivo, entre los niños y niñas y su familia de origen; favoreciendo la crianza y vinculación afectiva de éstos con sus familias de acogida o adoptantes en detrimento del vínculo con su familia biológica. 

15. En relación con las garantías administrativas en cualquier proceso que estén en juego derechos tan esenciales como el caso de marras, el Tribunal ha sostenido reiteradamente que “las garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son también aplicables al supuesto en que alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen […] derechos […].” [5]   

16. Resulta indispensable tener en cuenta que existe legislación y jurisprudencia regional y supranacional que impone una vara más rigurosa de la obligación estatal en esta materia debido a las medidas especiales de protección de la infancia. Esta rigurosidad exigida no condice con los escasos esfuerzos para ubicar a la Sra. X  por parte de autoridades a cargo del INAU, la justificación de no recibir respuesta ante llamadas telefónicas y la notificación en un domicilio que no era el suyo,  cuando el INAU conocía certeramente con anterioridad cuál era el domicilio de la denunciante y pudo poner un mayor esfuerzo en buscar la numeración correcta.

17. Falencias del informe psicológico. En este sentido, corresponde detenerse en los Informes de los profesionales psicólogos/as, que tanto desde INAU, como desde el profesional que informara como periciante ante la Sede del Juzgado de Familia de 6to. Turno, oficiaran como elemento probatorio cardinal a efectos de determinadas decisiones administrativas y judiciales. En lo que refiere a los Informes técnicos referidos a la situación del niño X, en el Legajo del Instituto se registran únicamente 3 Informes elaborados por la Psicóloga del Hogar “El Andén”, X con fechas 12 de julio, 23 de octubre y 18 de diciembre de 2012, presentando los mismos la particularidad de tener, pese a los meses transcurridos entre uno y otro, exactamente el mismo contenido, exceptuando el cambio de denominación del Informe “de situación” en los dos primeros documentos y “psico-social” en el tercero, un cambio de segundo “trimestre” a “segundo semestre” y posteriormente “tercer trimestre” referido al niño, y una breve evaluación del desarrollo de X, valoración que se realiza en el marco de la “Solicitud de ser derivado al Dpto. de Adopciones”, elevada por la Psicóloga mencionada a la Directora del Hogar “El Andén”.  

18. En ninguno de los mencionados escritos se define la estrategia diagnóstica diseñada ni los distintos posibles elementos (entrevistas clínicas, entrevistas de juego, observación del vínculo madre-bebé inmersos en una situación particular, evaluación mediante instrumentos estandarizados u otras técnicas) de los cuales se compondría la evaluación de la que se desprenderían los Informes realizados. Tampoco se daría cuenta de cómo el Instituto habría acompañado la “maternalización”, esto es, ese complejo conjunto de procesos psicológicos y afectivos que se desarrollan gradualmente en la mujer en ocasión a su maternidad, más aun tratándose de una posible situación de violencia doméstica, y encontrándose involucrada otra persona menor de edad, la hermana de X, portadora de una patología congénita.

19.  Algo similar a lo planteado anteriormente ocurriría con referencia al Informe de fecha 24/9/12 elevado por el Psicólogo X a la Sede del Juzgado de Familia Especializado. El mismo parecería desprenderse de una entrevista realizada a la Sra. X, no consignándose el tiempo de duración de la misma como tampoco otras herramientas diagnósticas empleadas para arribar a la conclusión de que si bien “se presenta en forma correcta, lúcida, bien orientada, aseada, bien aliñada, ansiosa, verborrágica, sin signos de angustia o depresión [y con] comunicación posible” […]  “impresiona por ser una mujer que presenta un trastorno de personalidad por dependencia (DSM IV, Trastornos de Personalidad del Grupo C).

La característica vertebral de las personas que padecen ese trastorno la constituye una irreductible necesidad de ser cuidadas de un modo tan amplio como excesivo, que es producto de la percepción subjetiva de ser absolutamente incapaces de valerse por sí mismas (…) asociada a una suerte de expectativa en relación a que alguien habrá de auxiliarla y que, sólo de este modo pueda concebir que sea posible el ejercicio de la maternidad”. Es importante considerar las conocidas críticas que en la actualidad realizan profesionales y asociaciones de profesionales nacionales e internacionales al denominado “Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales” (DSM), referidas entre otras a la “arbitrariedad diagnóstica” a la que se presta la complejidad de establecer el límite entre lo normal y lo anormal utilizando el DSM, y los efectos perjudiciales del etiquetaje, que genera expectativas sobre la conducta de una persona.

Al mismo tiempo cabe preguntarse, si en lugar de arribarse a la conclusión de que “los derechos del niño de autos están vulnerados y que son escasas o nulas las posibilidades de que la entrevistada pueda asumir una decisión firme y autónoma sobre su destino”, (en consonancia con los artículos 5, 9 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, referido al deber del Estado a proporcionar la protección y asistencia necesaria para que la familia pueda asumir plenamente sus responsabilidades), no debería haberse establecido un programa de acciones de apoyo social, económico y de acompañamiento psicológico necesarios para procurar remover los obstáculos que pudieran suponer a la Sra. X una limitación en su derecho para ser madre y a X en su derecho a no ser separado de la misma. Cabe destacar también que en ambos casos de los Informes citados, no parecería ser tomado en consideración el carácter especialmente significativo que conlleva para una madre el ser evaluada/ observada/ juzgada en un momento psicoafectivo tan complejo, en el cual el encuadre estable, confiable y predecible de la evaluación cobra un papel fundamental.     

20. La primera decisión de condición de adoptabilidad se concretó sin que se contaran los elementos de convicción necesarios, ya que los/las operadores y técnicos/as que intervinieron en el caso: 1) no realizaron un enfoque  integral sobre el entorno de vida de X. Se trata de una mujer víctima de violencia doméstica, quien cursa un embarazo con la absoluta negación y rechazo del padre biológico para la continuación del mismo, quien no lo reconoce ni asume ninguna responsabilidad jurídica ni de hecho sobre el niño. Además se ve en la necesidad de convivir parte de ese embarazo en el mismo domicilio que su pareja agresora por no contar con otras alternativas posibles y bajo amenazas. Parece minimizarse el hecho de que X es madre de otra niña que sufre operaciones de labio “leporino” que requiere posteriormente de otros cuidados, quien carece de medios de vida propios y quien sin embargo asume total responsabilidad sobre su hija, los requerimientos de salud de ésta y prosigue con el embarazo en curso. 2) Lo hace concluir que el entorno de vida no fue considerado integralmente por INAU, poniendo la Institución todo el peso de la responsabilidad sobre el destino de X en la madre y únicamente en ella como si el resto de los integrantes de su familia extendida, su entorno y las responsabilidades del padre no existieran.

21. Lo expresado da cuenta de que enfoque institucional se basó en que la progenitora es solamente la madre y es ella a quien le corresponde cumplir con todos los deberes bajo cualquier circunstancia, reproduciendo así un modelo que carga la responsabilidad y cuidado de los hijos/as solamente sobre la mujer con total separación de su entorno, de las circunstancias vitales y de las responsabilidades del padre. Ese enfoque reafirma ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer en referencia a la reproducción. Exigirle a la madre que pudiera resolver sus condiciones de vida y que de lo contrario estaba priorizando sus propios intereses a los del niño, es en palabras de la Corte Interamericana “utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera solamente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas”[6]. Es entonces que si la progenitora no está dotada, o no es capaz, o es demasiado frágil para cumplir eficientemente con esta imagen estereotipada de los deberes maternos en el cuidado de los hijos, no es posible trabajar un vínculo materno.

b) Protección de la familia

22. Finalmente la INDDHH teniendo en cuenta le margo legal nacional y la jurisprudencia sostenida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama la atención sobre la diligencia en los procedimientos judiciales en los que está en juego la desvinculación del niño con su familia de origen quien lo reclama. La demora de diligencia expedita, la radicación del juicio en el lugar donde tiene domicilio y vive la familia que de hecho ejerce la tenencia, contribuyen aún más a desvincular al niño de su familia biológica. La no asignación de vínculo alguno entre el niño, su madre y su hermana contribuyen a prolongar una situación que va en contravía a los derechos de protección de la infancia, la integridad personal del niño y la protección del derecho a la familia.

23. El artículo 9 (numeral 3) de la Convención sobre los Derechos del Niño establece el derecho del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, y en caso de que lo sea, a mantener relaciones personales y de contacto directo con “ambos padres de modo regular, salvo que si ello es contrario al interés superior del niño”. Es sabido que el mero transcurso del tiempo favorece los lazos con la familia de acogida o tenedora y dejar librado el destino del niño y su proyecto de vida irreversiblemente a un factor que por sí solo podrá determinar con gran peso la separación definitiva de su familia de origen violenta el deber especial e integral de protección de la familia, deber que el Estado está obligado a cumplir con extremada diligencia en esta materia. [7]

24. En el caso Gelman la Corte Interamericana adoptando razonamientos de la de la Corte Europea señalo que el disfrute de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y que cualquier medida en contravía de esa protección puede resultar en la grave consecuencia de la división de una familia. Por lo cual señalo, que el estado debe adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar que la familia pueda ejercer sus derechos y obligaciones a plenitud. [8]

4. Recomendación de la INDDHH

25. En función que la INDDHH encuentra que el INAU es responsable por el incumplimiento del derecho a las garantías administrativas y el derecho a la protección de la familia, RECOMIENDA:

26. Revisar los procedimientos para un enfoque integral de las situaciones de adopción que tengan en cuenta aspectos que no se centren solamente en las presuntas actitudes y obligaciones de la madre en la crianza de los hijos sin atender la situación integral del niño/a, madre, padre, y el entorno y circunstancias de vida.

27. Revisar la resolución del INAU de fecha 27 de octubre de 2015 comunicada a la INDDHH por Oficio número 2015-27-1-0033885, en función de las violaciones encontradas y presentar un informe al Juzgado donde se radica la causa con un enfoque integral de la situación de X, su hija y su hijo X, teniendo en cuenta que la separación del niño de su familia biológica se debe dar por causas excepcionalísimas y en cualquier caso agotar todos los esfuerzos para la re vinculación en el menor tiempo posible.

[1] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002 Seria A N° 17, párrafo 62.

[2] Corte IDH,  Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 1, párrafos 67 y 71.

[3] Corte IDH, Forneron e Hija Vs Argentina, sentencia de 27 de abril de 2012, Serie C N° 242, párrafo 51.

[4] Corte IDH, L.M. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011. Considerando 16. Ver también Corte IDH, Caso Atala Riffo y Ninas Vs Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie C N° 239, párrafos 109 y 111.

[5] Corte IDH, Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay.  Sentencia de 13 de octubre de 2011, Serie C N° 234,  párrafo 119.

[6] Corte IDH, Caso Atala Riffo y Ninas Vs Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie C N° 239, párrafo 140.

[7] Corte IDH, L.M. Medidas Provisionales, supra nota 6, Considerando 18.

[8] Ver Corte IDH, Caso Gelman Vs Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C N° 221.

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