Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

Resolución N° 45/013 con recomendaciones al Ministerio del Interior

Sr. Ministro del Interior Eduardo Bonomi

De nuestra mayor consideración:

La presente comunicación contiene las recomendaciones de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) en relación con la denuncia presentada por el Sr. X.

I) Hechos

Con fecha 20 de setiembre de 2012 el Sr. X presentó denuncia ante la INDDHH por un eventual trato desigual o discriminación por orientación sexual en el proceso de selección de Policías Ejecutivos para la Jefatura de Policía de Montevideo, realizado durante el ano 2011.

El día 26 de enero de 2011 el Sr. X se postuló al llamado de Aspirantes a policía que realizó la Jefatura de Policía de Montevideo. Luego de la inscripción se cumplieron con las etapas pertinentes de acuerdo a lo que establece el Decreto 433/07 de 13 de noviembre de 2007, siendo entrevistado por la Junta de Selección el día 29 de setiembre de 2011.

Efectuada la entrevista, la Junta de Selección decidió rechazar al postulante. Se interpusieron recursos de revocación y jerárquico ante la resolución recaída que fueron resueltos negativamente para el denunciante. Asimismo el 26 de enero de 2012 el Sr. Ministro del Interior dispuso la realización de una investigación administrativa por parte de la Dirección de Asuntos Internos (Exp. N° 13619/2011) la que se cerró sin responsabilidad alguna el 7 de mayo de 2012.

La INDDHH inició las investigaciones conforme a lo que establecen los Arts. 11 y stes. de la ley 18.446, de 24 de diciembre de 2008. En ese contexto, el 25 de setiembre de 2012 solicitó información al Ministerio del Interior sobre el caso, recibiendo respuesta con fecha 07 de noviembre de 2012, a través de la nota firmada por el Director General de Secretaría del Ministerio del Interior Dr. Charles Carrera Leal.

La respuesta recibida fue notificada al Sr. X conforme el Art. 22 de la Ley N° 18.446, quien presenta una serie de observaciones que hacen a su interés y mantiene la denuncia realizada.

En virtud de la respuesta brindada por el Ministerio y las observaciones realizadas por el denunciante la INDDHH entendió necesario solicitar a dicha Secretaría de Estado que amplíe la información en relación al rechazo del postulante; así como de los mecanismos internos de prevención de actos de discriminación por orientación sexual y cuál es la formación que recibe el personal superior y sub alterno en la materia.

La solicitud de ampliación de información fue enviada el 29 de noviembre de 2012 y reiterada el 21 de enero de 2013 con un plazo de 10 días hábiles, recibiendo la respuesta el 8 de febrero del corriente.

Asimismo se cursó nota a la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y Toda Forma de Discriminación, recibiendo respuesta el 07 de febrero de 2013.

I. El deber del Estado de eliminar todo acto de discriminación por orientación sexual:

En el Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que:

“Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 11 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea Genera! de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual “.[1]

En el derecho interno, el Art. 2 de la Ley 17. 817 entiende "por discriminación toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia física y moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultura! o en cualquier otra esfera de la vida pública ”.

En particular en relación al Derecho al Trabajo, los principios de Yogyakarta[2] consideran que:

"Toda persona tiene derecho al trabajo digno y productivo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.

Los Estados:

- Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de eliminar y prohibir la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en el empleo público y privado, incluso en ¡o concerniente a capacitación profesional, contratación, promoción, despido, condiciones de trabajo y remuneración;

- Eliminarán toda discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género a fin de garantizar iguales oportunidades de empleo y superación en todas las áreas del servicio público, incluidos todos los niveles del servicio gubernamental y el empleo en funciones públicas, incluyendo el servicio en la policía y las fuerzas armadas, y proveerán programas apropiados de- capacitación y sensibilización a fin de contrarrestar las actitudes discriminatorias".

II. El proceso de selección

El denunciante aduce irregularidades en el proceso de selección y en particular en la etapa final; es decir en la entrevista realizada por el tribunal de selección, donde considera fue discriminado por su orientación sexual.

En mérito a ello es importante recordar que el Decreto 433/07 del 13 de noviembre de 2007 reglamenta el proceso de selección. El mencionado decreto establece las siguientes etapas de selección: presentación de la documentación, concurso de oposición y méritos, exámenes médicos y psicológicos y tribunal de entrevista.

De la respuesta del Ministerio de! Interior de fecha 07 de noviembre de 2012, surge que:

“el día 26 de enero de 2011 X  se presentó al llamado de Aspirante a Policía, el proceso de selección se desarrolló con normalidad y como parte del mismo fue entrevistado por la Junta de Selección el día 29 de setiembre de 2011.

La Junta de Selección, cuya potestades fueron otorgadas por el Decreto 433/07 de 13 de noviembre de 200 7, decidió rechazar la postulación en mérito a las siguientes consideraciones: el postulante no reúne las condiciones necesarias para el desempeño de la tarea policial ejecutiva pues... podría presentar problemas de adaptación al régimen policial "; por otra parle fundamenta su decisión en que el postulante posee reiteradas anotaciones policiales en virtud de complejas situaciones de convivencia con familiares y vecinos (Novedades del Sistema de Gestión Policial, números: 709583y 851448)".

Tal como surge del Informe de la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación, de fecha 7 de febrero de 2013, “se exige Certificado de antecedentes judiciales, por el cual se acredita que no existe antecedentes penales. Los antecedentes a que refiere el Acta de la Junta de selección son novedades asentadas en el SGP, cuyos números son: 709583 y 851448. La denuncia N° 709583, por voluntad expresa del Sr. X padre quedó en suspenso, solicitando a la policía se retirara del lugar. Respecto de la denuncia 851448, el Sr. Juez Penal de 2° turno dispuso “Libertad, Centro de Mediación y no antecedentes “. Por lo tanto el Sr. X  carece de antecedentes penales y cumple con el requisito del Art. 2.2, literal G del Decreto 433/07'.

En relación al rechazo del postulante “ya que podría presentar problemas de adaptación al régimen policial", la INDDHH coincide con la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación en que dicha afirmación se sustenta en elementos evaluados en la entrevista personal que no son consignados y que contradice el informe de la Lie. Psic. X  quien consideró que el aspirante no tendría ningún tipo de problemas y que “aceptaría la autoridad y acataría normas", extremos reconocidos por el Ministerio del Interior en la respuesta brindada el 8 de febrero de 2013.

En este sentido, la INDDHH entiende que la fundamentación para el rechazo del postulante, de acuerdo a lo que establece el numeral 3 del Art. 5 del Decreto 433/07, no ha sido cumplida a cabalidad. Asimismo, hace notar que en las observaciones realizadas por la Junta de Selección no se explícita que la entrevista se haya ajustado a los cometidos establecidos en el numeral 2 del art. 5 del Decreto 433/07.

La investigación y la prueba ante categorías sospechosas

Como ya se mencionó, el 26 de enero de 2012 por resolución del Ministro del Interior se dispuso la realización administrativa sobre los hechos denunciados por el Sr. X, cometiéndose a la Dirección de Asuntos Internos.

Del informe del Of. Ayte. X y del OF. Ayte X de fecha 10 de abril de 2012 (Asunto DAI. 79/2012 (MI 13619/2011), DICT.556/DAI/2012) surge que se solicitaron como medios probatorios los antecedentes del caso a la Jefatura de Policía de Montevideo. Dicho informe concluye que:

"Cumplidos las actuaciones de estilo, y con referencia al punto especifico de la denuncia, no consta de los informes solicitados a la Jefatura de Montevideo que el Sr. X no haya ingresado al Instituto Policial en razón a su condición sexual lo cual es y debe ser absolutamente indiferente para los firmantes, así como también por la Junta de Selección.

Salvo el mismo denunciante, nadie ha hecho referencia a tal extremo.

Sin embargo, si se desprende que el Sr X se vio involucrado en dos hechos policiales, los cuales constan en las Novedades del Sistema de Gestión Policial que lucen a fs. 19 y 20 y que junto a la entrevista- se concluyó que no reunía las condiciones (NO APTO) para el ingreso al Instituto Policial.

Entendemos que la Junta de Selección de Personal más allá de cumplir estrictamente su cometido, debe ser sumamente exigente en la selección del personal, cuanto más al tratarse de nuevos funcionarios que desarrollarán su cartera en ésta Secretaria de Estado.

Por tanto, compartimos fas conclusiones arribadas por la Junta en el caso del Sr. X. Por último, se sugiere que se dicte el acto forma! que disponga la clausura de la presente Investigación Administrativa, según lo preceptuado por el Art. 215 y siguientes del Decreto 500/991, sin perjuicio y sin la atribución de responsabilidades ”.

En materia de prueba en actos de discriminación la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia T 314/2011[3] expresa:

“Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de difícil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado que en casos de discriminación la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger las personas o colectividades señaladas anteriormente

En virtud de ello no basta afirmar que ‘'no consta de los informes solicitados a la Jefatura de Montevideo que el Sr. X no haya ingresado a! Instituto Policial en razón a su condición sexual, lo cual es y debe ser absolutamente indiferente para los firmantes, así como también por la Junta de Selección” sino que se debe justificar razonablemente la diferenciación.

Asimismo el informe expresa que se acreditó la existencia de antecedentes policiales del Sr. X registrados en el Sistema de Gestión Policial, sin perjuicio de las observaciones ya realizadas con anterioridad sobre este punto, la INDDHH hace notar que el propio Ministerio manifiesta que la existencia de dichos registros y la entrevista determinan el rechazo. No luce de la investigación administrativa ni de los asientos realizados por la Junta de Selección cuáles fueron los elementos tenidos en cuenta en la entrevista, ni los términos en que se desarrolló la misma.

En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la ya citada sentencia del Caso Atala vs Chile[4] dice:

"El Tribunal resalta que para comprobar que una diferenciación de trato ha sido utilizada en una decisión particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisión esté basada ‘ fundamental y únicamente ” en la orientación sexual de la persona, pues basta con constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión

La INDDHH concluye que no surgen elementos que nos permitan afirmar que la decisión del rechazo se basó en su orientación sexual pero tampoco existen fundamentación razonable que permitan descartar tal posibilidad. Por el contrario no fue justificado los términos en los que se desarrollo la entrevista y en definitiva el rechazo del postulante.

III.  Recomendaciones

Con base en lo precedentemente expuesto, la INDDHH recomienda al Ministerio del Interior que:

• En el plazo de un mes se le ofrezca al Sr. X la oportunidad de que se le realice nuevamente las dos últimas etapas de selección (pericia psicológica y entrevista) brindando las máximas garantías, tal como lo recomienda la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma de Discriminación.
• Instrumentar a la brevedad los mecanismos internos en vías de implantación destinados a la prevención de situaciones de discriminación por orientación sexual en los procesos de selección, ingreso y ejercicio de la función policial, informando a la INDDHH en el plazo de 6 meses.
• Fortalecer la inclusión en la curricula de formación de la Escuela Nacional de Policía la perspectiva de diversidad sexual y género.

[1] Corte Intermaricana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentencia 24 de febrero de 2012, Párrafo 91.

[2] Luego de reunirse en la Universidad de Gadjah Mada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre de 2006, 29 reconoceidas y reconocidos especialistas procedentes de 25 países, de diversas disciplinas y con experiencias relevantes en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, adoptaron en forma unánime los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género.

[3] Sentencia T-314/11, Acción de tutela contra particulares que organizan eventos de la Corte Constitucional de Colombia.

[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentencia 24 de febrero de 2012, Párrafo 94.

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