Resolución N° 455/017 con recomendaciones al Ministerio de Transporte y Obras Públicas
Posible vulneración de su derecho laboral ante la imposibilidad de presentarse al llamado a concurso convocado por el MTOP. El llamado se efectuó a través de la página web “Uruguay Concursa” con límite de postulación 10 de marzo de 2016. Llamado Nº 0048/2016 Peón - MTOP - Dirección Nacional de Vialidad (Caraguatá – Tacuarembó). Entre los requisitos se establece: “Límite de edad de 35 años a la fecha de cierre del período de postulación”.
Ministerio de Transporte y Obras Públicas
Sr. Ministro Víctor Rossi
De nuestra mayor consideración:
1.- La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH), recibió la denuncia N° 2016-1-38-0095 del Sr. X domiciliado en Rosario Departamento de Colonia.
2.- En síntesis la misma refería a la posible vulneración de su derecho laboral ante la imposibilidad de presentarse al llamado a concurso convocado por esa Secretaría de Estado. El llamado se efectuó a través de la página web “Uruguay Concursa” con límite de postulación 10 de marzo de 2016. Llamado Nº 0048/2016 Peón - MTOP - Dirección Nacional de Vialidad (Caraguatá – Tacuarembó). Entre los requisitos se establece: “Límite de edad de 35 años a la fecha de cierre del período de postulación”.
3.- La INDDHH procedió a la sustanciación del caso solicitando, de acuerdo al Artículo 24 de la Ley N° 18.446, al Sr. Ministro de Transporte, la adopción de medidas provisionales de carácter urgente con el fin de reparar las situaciones de discriminación de derechos que devengan del citado llamado a concurso. En concreto, que se eliminara del llamado el límite de edad mencionado, siempre y cuando el mismo no se fundamentara estricta y claramente en el principio de razonabilidad.
4.- No habiendo recibido respuesta por parte de ese Ministerio, y en conocimiento, por ser información pública, de que se continuaron realizando, durante el año 2016 diferentes llamados de similares características; el 8 de diciembre el Consejo Directivo consideró que no se habían cumplido las medidas provisionales urgentes recomendadas y en consecuencia en nuevo Oficio ( Nº 1231/2016) solicitó que un plazo de 10 días se informara: 1.- Cuáles fueron las medidas que se adoptaron para subsanar la posible vulneración de derecho en el llamado a concurso 0048/2016 y 2) Cuáles son los criterios que utiliza el MTOP para el establecimiento de límite de edad en los subsiguientes llamados publicados a través del Portal Uruguay Concursa.
5.- Con fecha 20 de diciembre de 2016 la INDDHH recibió respuesta por parte del MTOP en nota firmada por el Sr. Ministro. En la misma se informa sobre los fundamentos por los cuales se definió limitar la edad de ingreso de funciones de obra pero no responde en cuanto cuáles fueron las medidas que se adoptaron para subsanar la posible vulneración de derechos ocasionada.
En síntesis, se sostiene que la Dirección Nacional de Vialidad tiene importantes necesidades de personal debido a que un importante número de funcionarios se acercan a su edad jubilatoria o sufren problemas de salud que los inhabilitan a continuar realizando tareas de obra y que las mismas requieren un esfuerzo que implica necesariamente buen estado físico.
También se argumenta que los procesos de contratación de personal son extremadamente largos y que se tienen limitados los ingresos y esto motivaría optar por personal cuya vida útil sea lo más extensa posibles.
En suma, de acuerdo a este Informe el límite de edad establecido para el ingreso de personal estaría razonablemente dispuesto por estas causas y no encuentra ninguna eventual vulneración de derechos.
En este estado de situación, la INDDHH considera:
6.- Es preciso reiterar tal como se señaló en la Resolución Nº 89-2013 que el principio de no discriminación es uno de los pilares del Derecho del Trabajo y de los Derechos Humanos y que por tanto tal como señala la OIT en su Recomendación Nº 162 de 1980 “En el marco de una política nacional destinada a promover la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores, sea cual fuere su edad, y en el marco de su legislación y prácticas relativas a tal política, todo Miembro debería adoptar medidas para impedir la discriminación respecto de los trabajadores de edad en materia de empleo y de ocupación”.
7.- Por tanto, cualquier limitación por razón de edad para los llamados a concurso para los cargos públicos se deben fundamentar en un principio de razonabilidad que debe ser interpretado de manera estricta, dado que al estarse limitando el ejercicio de un derecho debe haber una razón de interés público que lo justifique y ella no debe dar lugar a dudas en cuanto a su pertinencia.
Es un criterio por tanto que no admite argumentos que no logren justificar lógica y razonablemente la medida adoptada encontrando una adecuada relación entre fines y medios.
Dicha fundamentación deben ser explicitadas adecuadamente en el marco normativo que rige dicho llamado.
8.- En el Llamado al Concurso de referencia el interés público presente es cubrir puestos de peón para realizar obras públicas y por tanto contratar aquellos trabajadores que mejor puedan desempeñar ese cargo de acuerdo a las características del trabajo a realizar.
En este sentido, si bien es claro que la misma naturaleza de las tareas a realizar (las cuales se encuentran en la “Descripción del Puesto” presente en las “Bases del Llamado”) requieren un esfuerzo físico importante y un estado de salud que lo permita, esto no significa por sí solo de manera razonable que permita una limitación por edad.
Este interés público debe coadyuvar con el derecho de toda aquella persona que tenga interés en obtener el cargo a poder presentarse en el concurso de selección y no ver limitado el mismo por ninguna forma de discriminación.
La limitación por tanto a este derecho solo podría darse si existiere estricta y claramente una razón que lo justificare, lo cual a juicio de la INDDHH no se encuentra presente en los argumentos dados por el MTOP en la respuesta señalada.
9.- Para llegar a esta conclusión, es preciso analizar desde la perspectiva de los derechos humanos en juego las propias Bases del Concurso para determinar si el requisito de edad es razonable, justificado y pertinente para el tipo de trabajo para el cual se convoca.
Aquí los derechos implicados son el derecho al trabajo, el derecho a la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación y el derecho a la igualdad de oportunidades para el ejercicio de la función pública y por tanto el proceso de selección debe ser extremadamente cuidadoso en no basarse en requisitos que por su no pertinencia limiten injustificadamente la posibilidad de acceso a los mismos en un plano de igualdad.
En este sentido, en las Bases se establece en el “Punto 5” que la selección se hará por “la evaluación de la oposición” la cual “…se hará mediante la presentación de formulario de aptitud física validado por médico tratante” y por la evaluación de los méritos y antecedentes donde se puntúa la formación, la experiencia y las competencias conductuales y/o funcionales para el trabajo a realizar.
Estos son criterios razonables pues permiten al evaluador determinar con indicadores objetivos y precisos quienes de los postulantes están mejor capacitados para la tarea a desempeñar, propiciando un proceso competitivo de selección que brinda igualdad de oportunidades.
Sin embargo, al establecer como requisito excluyente un “límite de edad de 35 años a la fecha de cierre del período de postulación” se introduce un criterio que no guarda razonabilidad con las tareas a desempeñar pues no contiene relación ni con la aptitud física ni con la formación, experiencia y competencias necesarias para cumplirlas.
El asociar edad con aptitud física es un criterio discriminatorio pues esta se evalúa por una certificación dada por un médico tratante y por tanto son criterios que no pueden estar asociados. La edad es un criterio objetivo que por sí solo no asegura aptitud física para el desempeño en determinadas tareas y la aptitud física es un criterio que se determina a través de estudios médicos certificados que evalúan una condición que no tiene que estar determinada por la edad de la persona.
Máxime, como es en este caso, si la certificación exigida en el Concurso es más rigurosa que el Carné de Salud básico y es el propio MTOP quien la instrumenta por parte de su propia Unidad de Psicología Laboral - Personal de la División Gestión Administrativo Financiero Contable. Certificación además, que al formar parte de la oposición del Concurso, busca determinar quienes de las personas que se presentan al Llamado son las que por aptitud física son las más indicadas para el rigor de las tareas específicas a realizar.
Por tanto, los objetos buscados para el puesto (“Punto III. Descripción del Puesto”) pueden alcanzarse independientemente de la fijación de topes de edad para el ingreso. Concretamente, en este caso las tareas clave (“Punto V”) requieren aptitud física para realizarlas, pero no existe motivo razonable para ligar ésta a una cuestión de edad pues solo puede determinarse con la certificación médica señalada.
En suma, para demostrar la cualidad de aptitud física no resulta razonable ni justificado exigir límite de edad y el establecerlo causa el efecto de anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.
10.- Las otras justificaciones esgrimidas en la nota de respuesta del Sr. Ministro tampoco, a juicio de la INDDHH, permiten afirmar que los requisitos de edad se ajusten al principio de razonabilidad interpretado de manera estricta.
No son razones que lo justifiquen ni la demora en los procesos de contratación ni la limitación de los ingresos que se pueden realizar. No se puede justificar la limitación a un derecho en problemas de gestión de la propia Administración.
No existe en este límite al derecho de igualdad de oportunidades para el acceso a un cargo público una razón de interés general que lo convierta en razonable.
Se comprende la señalada “importancia de que el personal a ingresar esté en las mejores condiciones físicas posibles para poder cumplir con los requerimientos del Inciso”, pero ello razonablemente sólo puede alcanzarse certificando la aptitud física del personal contratado y esto, cómo ya se comentó ut supra, es una condición independiente de la edad.
11.- En conclusión, las limitaciones establecidas en las “Bases del Llamado a Concurso” al derecho de igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación y al derecho a la igualdad de oportunidades para el ejercicio de la función pública constituyen un ejercicio no razonable de la potestad de la Administración pues no resultan proporcionales al fin buscado que no es otro que seleccionar las personas más idóneas para la tarea descripta.
Por ende, en cumplimiento de los deberes del Estado de respetar, proteger, promover y garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores, sea cual fuere su edad, se deben remover todas aquellas disposiciones que signifiquen alguna forma de discriminación y que puedan estar comprendidas dentro de una limitación no sustentada estrictamente en el principio de razonabilidad.
En suma, en razón de lo expuesto y de acuerdo a los artículos 25 y 26 de la Ley N° 18.446 el Consejo Directivo de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo resuelve:
1.- Dar por finalizada la investigación iniciada con la denuncia N° 2016-1-38-00095 del Sr. X.
2.- Entender que el Sr. X sufrió una discriminación laboral por limitación de edad no fundamentada estricta y claramente en el principio de razonabilidad por parte del Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
3.-Teniendo en cuenta que el Ministerio de Obras Públicas omitió adoptar las medidas urgentes recomendadas previstas en el Art. 24 de la Ley N° 18.446 sin remitir información alguna y como consecuencia de lo expresado anteriormente, la INDDHH resuelve que, conforme a lo establecido por el Art. 23 de la Ley No. 18.446[1], en el caso se ha verificado una negativa de cooperación por parte del Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
4.- Recomendar en forma general al Ministerio de Transporte y Obras Públicas que en un plazo razonable realice una revisión de su normativa vigente en materia de Concursos a fin de eliminar las limitaciones de edad en la elaboración de las bases de llamados salvo cuando ellas se fundamenten estricta y claramente en el principio de razonabilidad.
5.- Recomendar también al Ministerio de Transporte y Obras Públicas que en todos aquellos Llamados a Concurso en los cuales se establezca como requisito un límite de edad, este se encuentre debidamente justificado en las propias Bases de los mismos
6.- Por último la INDDHH hará el seguimiento correspondiente al cumplimiento de las Recomendaciones
[1] Artículo 23. (Negativa de colaboración).- La negativa a presentar el informe o su omisión podrá ser considerada por la INDDHH como una obstrucción en el cumplimiento de sus funciones y, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la autoridad respectiva y de las personas involucradas, el Consejo Directivo de la INDDHH podrá dar la más amplia publicidad al hecho con mención expresa de los nombres y cargos de las autoridades y otros funcionarios que hayan adoptado tal actitud. El incumplimiento será incluido en el Informe Anual o Especial, independientemente de que la INDDHH prosiga investigando la denuncia por las vías que considere adecuadas.