Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

Resolución N° 469/017 con recomendaciones a la Junta Departamental de Montevideo

Sra. Delia Rodríguez

Presidenta de la Junta Departamental de Montevideo

De nuestra mayor consideración:

La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió una denuncia presentada por la Sra. X.

La persona denunciante es funcionaria de la Junta Departamental de Montevideo. Acreditó además que es cónyuge del Dr. X, de nacionalidad uruguayo, ocupa un cargo en un organismo internacional con sede en la ciudad de Washington D.C, Estados Unidos de América.

La Sra. X denuncia que la Junta Departamental le negó la renovación la autorización para gozar de licencia sin goce de sueldo que le había otorgado en 2015 y 2016 (en ambos casos por el plazo de un año), con motivo de su necesidad de residir en el exterior debido a las responsabilidades que desempeña su esposo en el citado organismo internacional.

Analizados los correspondientes requisitos de admisibilidad, la denuncia fue ingresada en el Expediente Nº 2017-1-38-0000093.

Del estudio del expediente tramitado en la Junta Departamental respecto a la situación relatada surge que:

1. Es un hecho no controvertido que la Sra. X es la cónyuge del Dr. X, de nacionalidad uruguaya, quién se desempeña  en un cargo internacional en un órgano principal y autónomo de la Organización de Estados Americanos (OEA). Es claro que el cargo que tiene por destino el cónyuge de la denunciante es el antes mencionado.

2. El perfil del cargo internacional na oficina de carácter permanente, con estructura operativa propia y con independencia funcional, que opera dentro del marco jurídico de la CIDH. 

3. Es, además una obligación de los Estados, entre ellos el Estado uruguayo, cooperar con el funcionamiento adecuado de estos organismos, sea a nivel regional o universal. En el caso de nuestro país además, obtener un destino para un ciudadano uruguayo de estas características significa un hecho relevante, desde que es innegable la incidencia regional e internacional de otros Estados Miembros de la OEA. Luego de un proceso de postulación y selección por los y las integrantes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,  fue elegido por oposición y mérito para ocupar dicho cargo que implica desarrollarlo en las oficinas de la CIDH en Washington D.C, Estados Unidos de América. 

4. Lo anterior surge en forma clara y contundente, el Ministerio de Relaciones Exteriores (a través del entonces Canciller, Dr. Luis Almagro) cursó una comunicación a la Junta Departamental de Montevideo solicitando se concediera licencia especial sin goce de sueldo y con reserva de cargo a la denunciante, como surge del expediente Nº 2014/1362 de ese órgano legislativo.

5. Con fecha 27 de noviembre de 2014, la Junta Departamental aprobó la Resolución Nº 12.305, que establece: “2º Conceder a la funcionaria de la Corporación, Sra. X licencia extraordinaria sin goce de sueldo con reserva del cargo por el período de un año a partir del día 1º de marzo de 2015,”. En el Considerando de dicha Resolución se establece el encuadre normativo, manifestándose a favor de conceder esa licencia conforme al Art. D.130 del Digesto Municipal.

6. Esta Resolución es una expresa manifestación de voluntad de la Junta respecto a que, en el caso, es de conveniencia para la Administración Departamental (que integra el Estado uruguayo, entendiéndose por tal el conjunto de organismos públicos que cuentan con poder etático), conceder la licencia solicitada. La citada Resolución reconoce la obligación del Estado uruguayo, que surge de un conjunto de normas de derecho internacional que la República ha ratificado, de colaborar con las organizaciones internacionales de la que es parte, en el caso concreto, con la OEA. Esta obligación fundamenta el criterio adoptado de larga data por el Estado uruguayo que busca favorecer y no entorpecer la tarea de los/as ciudadanos/as del país que ocupan cargos en organismos internacionales, regionales o universales. Ello comprende, entre otras medidas, conceder licencias extraordinarias con o sin goce de sueldo a estos/as ciudadanos/as, y a sus cónyuges o concubinos/as. Este criterio alcanza su última consagración en la previsión del Art., 15 literal A de la ley Nro. 19.121.

7.  El 2 de febrero de 2016 (casi un mes antes que se venciera el plazo de la licencia concedida oportunamente) la denunciante vuelve a solicitar licencia sin goce de sueldo y con reserva de cargo por el plazo máximo que establece el artículo antes nombrado. De manera coherente con el criterio aplicado en la Resolución citada en el anterior Literal (e), con fecha 25 de febrero de 2016, la Junta Departamental aprueba la Resolución Nº 12.567, que prorroga por un año, la licencia otorgada en 2015 a la funcionaria Sra. X, en este caso “por no encontrarse comprendida en el Art. D.130 del Volumen III del Digesto Municipal”.

8. Más allá del marco jurídico aplicable a juicio de la Administración en las referidas Resoluciones, no queda margen para desconocer que, para la Junta Departamental, lo determinante para hacer lugar a la prórroga de la licencia extraordinaria fue el fundamento de hecho que viene dado por lo que se expresa en el Considerando III de la Resolución 12.657 cuando sostiene: “la Comisión de Asuntos Internos comparte los informes jurídicos referidos en los considerandos I y II, no obstante lo cual, analizado el caso en cuestión y a pesar de que la situación no encuadra en la normativa referida, reconoce la importancia del cargo que ocupa el cónyuge, razón por la cual entiende oportuno prorrogar por un año la licencia extraordinaria sin goce de sueldo, otorgada a la funcionaria por Resolución Nº 12.305”.

9. EL argumento para no acceder en esta ocasión a lo solicitado únicamente se limita a la interpretación literal de lo establecido por el D 130[1], en cuanto fija un plazo máximo de 12 meses. Sin embargo eso no resiste el hecho que la excepción ya fue otorgada respecto a la funcionaria,  así como en otros casos.  Por lo que cabe concluir que lo dispuesto por el D 130 admite excepciones.

10. En otro orden en la medida que no hubo un cambio de circunstancias en función de las que se concedió la licencia original y su prórroga, en el caso corresponde a la Administración fundar su cambio de posición para denegar la solicitud.

11. El letrado actuante manifestó Dr. X se excusó a fojas 7 del expediente 2014/1362 a los efectos de preservar imparcialidad.  Sin embargo las causas de excusación del letrado establecidas en el 2014, se mantienen inalteradas, extremo que no se ve alterado por el hecho de no haber otros letrados en la asesoría.

12. El Artículo D.43.8, establece lo siguiente:

(Imparcialidad) El funcionario debe ejercer sus atribuciones con imparcialidad, lo que significa conferir igualdad de tratamiento en igualdad de situaciones a todos a quienes se refiera o dirija su actividad pública. Dicha imparcialidad comprende el deber de evitar cualquier tratamiento preferencial, discriminación o abuso de poder o de autoridad hacia cualquier persona o grupo de personas con quienes su actividad pública se relacione. Los funcionarios deberán excusarse de intervenir o podrán ser recusados cuando medie cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad, estando a lo que resuelva su jerarca.

13. En suma: si se analiza detenidamente el desarrollo histórico de la situación que plantea la denunciante, es claro que el mismo órgano (Junta Departamental de Montevideo) en 2015 y 2016, a través de las Resoluciones mencionadas en literales anteriores, acepta y entiende que corresponde otorgar la licencia sin goce de sueldo pues existe  una causa plenamente justificada para el interés o conveniencia del Estado uruguayo, como oportunamente lo manifestara el Ministerio de Relaciones Exteriores. En concreto, y de acuerdo al propio texto de la Resolución Nº 12.567 en su Considerando II, la Junta Departamental de Montevideo “reconoce la importancia del cargo que ocupa el cónyuge (de la denunciante), razón por la cual  entiende oportuno prorrogar por un año…” la licencia extraordinaria.[2]

14. Sin embargo, frente a la misma situación resuelta por la Junta Departamental en las citadas Resoluciones de 2014 y 2015, con fecha 15 de diciembre de 2016 la Corporación, mediante Resolución No. 12.848, niega la solicitud de la Sra. X presentada el 20 de setiembre de 2016 en cuanto a que se le otorgue una nueva licencia sin goce de sueldo por el plazo de un año.  La INDDHH subraya que esta última Resolución se aprueba frente a las mismas circunstancias de hecho que fundamentaron la posición afirmativa a la citada solicitud en los años 2014 y 2015.  Adicionalmente, debe señalarse que, en esta oportunidad, el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante nota dirigida a la Junta Departamental con fecha 21 de octubre de 2016, reitera el interés de esa Cartera respecto a las funciones que desempeña el Dr. X, esposo de la denunciante.

Derecho de vivir en familia (o reunificación familiar)

15. X, único hijo del matrimonio X tiene 15 años, hace dos que vive en Washington DC, está cursando el 9° grado en una escuela pública del Distrtito.  Participa del equipo de basketball escolar y tiene un desempeño académico adecuado, pero destacable en cuanto a que se desempeña absolutamente en inglés sin apoyos extracurriculares. Por otra parte, como el basketball es un deporte de invierno en la escuela, y él lo practica desde que tiene 5 años, durante el resto del año participa de equipos de basketball regionales que implican al menos tres traslados semanales. Sería inviable que X pudiera hacer realizar sus estudios y actividades deportivas solo.

16. Es importante señalar  que la diferencia del calendario escolar entre Estados Unidos y Uruguay y su handicap con el inglés  al llegar a Estados Unidos hizo que X entrara en marzo de 2015 en la última mitad del 7° grado, aunque él ya había cursado 1° de liceo en Uruguay, su equivalente.  Esto es relevante en cuanto a que si X no puede concluir sus estudios secundarios en Estados Unidos, en Uruguay él se vería retrasado respecto a la generación a la que pertenece.

17. Esta familia que lleva unida más de 17 años se sostiene en el trabajo constante de todos sus integrantes para hacerlo posible, pero X todavía es un adolescente, que se está desarrollando estupendamente, pero que para que concluya esta etapa de manera exitosa necesita supervisión y el amor de sus padres, real, no virtual. El esquema de viajes fruto de las responsabilidades de Relator del Sr. X que se adjuntan haría imposible que Bruno quedara a cargo solamente de su padre.

18. Desde una perspectiva tuitiva de los derechos de la persona, corresponde volver a solicitar a la Junta Departamental que revea su decisión en relación a la licencia especial solicitada por la Sra. X.

19. Uno de los nuevos derechos consagrados y que tienen recepción a través del Art. 72 de nuestra Constitución y que conforman lo que se denomina el Bloque de Constitucionalidad, hoy pacíficamente aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia, es el derecho a vivir en familia. Una de sus primeras consagraciones está en el articulado de la Convención de los Derechos del Niño ratificada por nuestro país y luego incorporado al artículo 12 y concordantes del Código de la Niñez y Adolescencia. Idénticas referencias existen en otros instrumentos universales ratificados por Uruguay. De igual modo, a nivel regional, el derecho a vivir en familia se encuentra entre otros, consagrado en el Art. 15 del Protocolo de San Salvador, ratificado por Ley Nro. 16.519.

20. Independientemente de la regulación departamental específica, la conducta de la Administración implica la vulneración del derecho de reunificación familiar expresamente reconocido por el art. 10 de la Ley 18.250 que expresamente se funda en lo dispuesto por el artículo 40 de la Constitución. En tal sentido el Estado debe implementar todas las medidas a su alcance para la protección de ese derecho, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.  La referida obligación es exigible tanto para el Estado de acogida como para el Estado de origen del trabajador migrante. Resulta evidente que esa Junta debió tener en cuenta este derecho al considerar las circunstancias que motivaron la solicitud de licencia especial por parte de la Sra. X.

II.        Conclusiones

Existen, a juicio de la INDDHH, dos elementos que ameritan, dentro del estricto marco de sus competencias, solicitar la reconsideración de la resolución tomada que no causa efecto.

En primer lugar, como se señaló anteriormente, ya hubo un pronunciamiento en dos ocasiones de parte de la Administración reconociendo el derecho de la persona denunciante de gozar de esta licencia especial. No surge de la copia del expediente que agregó la Sra. X cuál fue el motivo del cambio de criterio explicitado por la Junta en 2014 y 2015. La discrecionalidad de la Junta Departamental para dictar actos administrativos tiene como uno de sus límites el estándar de razonabilidad, entendido como un límite o freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en situaciones donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro[3]. El cambio de criterio dentro de la misma Administración con diferencia de meses, colide con el estándar aludido.

En segundo lugar, el concepto de Estado de Derecho y la vigencia de los derechos humanos constituyen en la actualidad un todo indisoluble. El criterio de interpretación debe necesariamente ser conforme al principio pro persona, debiendo el Estado optar siempre por la solución más beneficiosa a los derechos del individuo, soslayando aquella que garantice en menor grado un derecho fundamental.  Este criterio habilita al intérprete a seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional.

Por lo expuesto la INDDHH resuelve recomendar:

Disponga la renovación de la licencia solicitada por la Sra. X, en iguales términos a las concedidas por las Resoluciones  Nº 12.305 de 2015  y Nº 12.567 de 2016.

[1] D 130. Sólo por vía de excepción se otorgará licencia extraordinaria con goce de sueldo, cuando la disponga la autoridad competente por interés o conveniencia de la Administración, y sin sueldo a pedido del interesado, por causa plenamente justificada a juicio de la autoridad competente, y en este caso no excederá los doce meses.

[2] La Sra. X en escrito presentado en autos detalló las excepciones ya concedidas por la Junta Departamental.

[3] Cajarville, Juan Pablo: ”Sobre Derecho Administrativo” Tomo II. FCU, 2012, 3º edición

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