Resolución N° 490/017 con recomendaciones a la Intendencia de Rocha
Revisión de la normativa municipal para garantizar el derecho a la unificación familiar.
Sr. Intendente Departamental de Rocha
Aníbal Pereyra
De nuestra mayor consideración:
La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH), recibió una denuncia del Sr. X por él y en representación de su hija X que fuera ingresada en el Expediente N° No. 2016-1-38-0000188.
Previo a la formalización de la denuncia se realizó una entrevista con el Sr. X, su esposa, Sra. X y un representante de la Asociación de Funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, Dr. X.
En síntesis, en la denuncia escrita manifiesta que es funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores, perteneciente al escalafón M) (Diplomático). En el mes de diciembre del año 2010, fue designado a cumplir funciones en la Misión Diplomática de la República Federativa de Brasil (Resolución de Presidencia 387/2010). En función de ello, su esposa X, funcionaria de dicha Intendencia, solicitó licencia especial prevista en el art. 71 de la Ley 17.556. Dicha solicitud fue denegada por Resolución N°1717/2010 de fecha 30 de noviembre de 2010 dictada por la Dirección de División de Recursos Humanos de la Intendencia.
Posteriormente, por Resolución N° 763/12 de 23 de febrero de 2012, se otorgó de forma retroactiva una licencia especial por seis meses, prevista en el art. 87 del Estatuto Funcional del Gobierno Departamental de Rocha, y fue intimada a reintegrarse al cargo. En ese momento, de acuerdo a lo manifestado, la Sra. X cursaba un embrazo de alto riesgo que le impedía trabajar y viajar. Su hija nació en Brasil en fecha 8 de octubre de 2012.
El 10 de mayo de 2013, por Resolución N° 2064/2013 dispuso iniciar sumario administrativo “a efectos de verificar la eventual configuración de abandono del cargo”.
Con fecha 2 de setiembre de 2016, la Sra. X fue destituida por la Intendencia Departamental de Rocha por abandono del cargo (Resolución N° 2549/2016 de 2 de setiembre de 2016).
Dichas Resoluciones han sido sometidas a acción de nulidad ante el TCA, estando en curso los siguientes expedientes:
- 837/2011 X c/ Gobierno Departamental de Rocha, Nulidad
- 758/2012 X c/ Gobierno Departamental de Rocha, Nulidad
- 707/2016 X c/ Gobierno Departamental de Rocha, Nulidad
- 151/2017 X c/ Gobierno Departamental de Rocha, Nulidad
Por lo expuesto entiende que la Intendencia Departamental de Rocha, “ha actuado con total menosprecio hacia los derechos fundamentales de una persona en particular, pero con dicho accionar ofende gravemente no sólo a la funcionaria destituida, sino a todo su núcleo familiar”, al no garantizar el derecho a vivir en familia (reunificación familiar).
Conforme a lo establecido por los Arts. 17 y siguientes de la Ley N° 18.446, de 24 de diciembre de 2008 la INDDHH procedió analizar los requisitos de admisibilidad.
En este sentido, el art. 19 de la mencionada norma establece que cuando la denuncia refiera a hechos que estén en trámite de resolución jurisdiccional la INDDHH no intervendrá en el caso concreto, pero ello no impedirá que se expida sobre problemas generales.
Por lo cual, el Consejo Directivo entiende que no corresponde a la INDDHH expedirse en relación a si la Intendencia de Rocha actúo ajustada a derecho al negar la licencia especial de la funcionaria X.
Sin perjuicio de ello, considera necesario expedirse sobre la obligación del Estado Uruguayo a garantizar el derecho a vivir en familia (unificación familiar).
Como ya lo expresara la INDDHH, en la Resolución 469/2017 del 24 de marzo de 2017, “Uno de los nuevos derechos consagrados y que tienen recepción a través del Art. 72 de nuestra Constitución y que conforman lo que se denomina el Bloque de Constitucionalidad, hoy pacíficamente aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia, es el derecho a vivir en familia. Una de sus primeras consagraciones está en el articulado de la Convención de los Derechos del Niño ratificada por nuestro país y luego incorporado al artículo 12 y concordantes del Código de la Niñez y Adolescencia. Idénticas referencias existen en otros instrumentos universales ratificados por Uruguay. De igual modo, a nivel regional, el derecho a vivir en familia se encuentra entre otros, consagrado en el Art. 15 del Protocolo de San Salvador, ratificado por Ley Nro. 16.519”.
Por su parte, el art. 44.1 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ratificada por Uruguay, Ley N°17.107), establece “Los Estados Partes, reconociendo que la familia es el grupo básico natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a protección por parte de la sociedad y del Estado, adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio”. La referida obligación es exigible tanto para el Estado de acogida como para el Estado de origen del trabajador migrante.
Asimismo existen obligaciones específicas en relación a contar con políticas públicas que permitan a las mujeres armonizar la vida familiar y la vida laboral, derivadas de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”.
En este sentido, el art. 37 de la Ley N° 16.104, en la redacción dada por la Ley N° 17.556 prevé “Se podrá conceder al personal licencia en casos especiales debidamente fundados. Esta licencia se concederá sin goce de sueldo, podrá ser fraccionada y se podrá otorgar por un plazo máximo de hasta un año. Cumplido dicho plazo, no podrá solicitarse nuevamente hasta transcurridos cuatro años del vencimiento de aquél.
No obstante, no regirá este límite para:
- Los funcionarios cuyos cónyuges -también funcionarios públicos- sean destinados a cumplir servicios en el exterior por un período superior a un año y siempre que la concesión de la licencia no ocasione perjuicio al servicio respectivo”
Con similar redacción se encuentra previsto en el Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central (Art. 15 Lit. A de la Ley No. 19.121).
Sin embrago, las normas referidas no fueron aplicadas en este caso en virtud de que la Intendencia de Rocha entendió aplicable el Estatuto del Funcionario de la Intendencia de Rocha, a pesar de ser una norma menos favorable a la trabajadora.
En virtud de ello, el Consejo Directivo entiende que la obligación del Estado Uruguayo de garantizar el derecho a vivir en familia es un deber que abraca a todos los organismos del Estado y por ende debe ser clara la normativa aplicable en este sentido.
El Consejo Directivo entiende que sea por un vacío normativo o de práctica institucional, no se cumplió con el deber de garantizar el derecho a vivir en familia.
Tampoco se tuvo en consideración la especial necesidad de protección derivada de etapas como el embarazo y puerperio de la funcionaria, así como de la hija en su momento recién nacida, donde el derecho a la unificación familiar adquiere particular relevancia.
En este sentido, es importante recordar que, desde una perspectiva de derechos humanos, ante vacío normativo o duda sobre la norma aplicable, se debería optar por la interpretación más favorable a la solicitante, siguiendo el “principio pro persona” que funciona como la otra cara de la moneda del “principio de aplicación de la norma más favorable”.
Para la doctrina especializada, en virtud del principio pro persona: “… se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria...”[1]. En virtud de este principio, siempre se debe elegir la norma jurídica internacional o de orden interno que sea más favorable a los intereses de la persona, y que ampare más ampliamente los derechos humanos.
En relación al Estatuto de Funcionarios de la Intendencia de Rocha, resulta meridianamente claro que no contempla medidas especiales para atender el derecho a la unificación familiar, a diferencia de lo que ocurre con la Administración Central y con las previsiones realizadas por la Ley N° 16.104.
Por lo expuesto, para evitar nuevas situaciones de similares características es necesario recomendar una revisión de la normativa municipal para garantizar el derecho a la unificación familiar.
Finalmente, se señala que, conforme a sus facultades legales, la INDDHH dará seguimiento al cumplimiento de esta recomendación, solicitando informe en plazo de seis meses sobre las acciones desarrolladas.
Descontando desde ya la colaboración de ese organismo con estos procedimientos, saludamos al Sr. Intendente muy atentamente,
[1] Salvioli, Fabián: “Un análisis desde el principio pro persona, sobre el valor jurídico de las decisiones de la Comisión Interamericana de derechos humanos” (en “En defensa de la Constitución: libro homenaje a Germán Bidart Campos”, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2003, pág. 143-155).