Resolución N° 530/017 con recomendaciones a MEVIR

Resoluciones

la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (1NDDHH) recibió una denuncia presentada por la Asociación de Funcionarios de MEVIR -AFUME- a través de sus representantes legales.

Sra. Presidenta de MEVIR.

Dra. MV. Cecilia Bianco.

De nuestra mayor consideración:

I. Antecedentes.

1. La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (1NDDHH) recibió, el día 26 de abril de corriente año, una denuncia presentada por la Asociación de Funcionarios de MEVIR, -AFUME- a través de sus representantes legales que fue ingresada con el Expediente 2017-1-38-00246.

Se expresó que desde el año 2008 se comenzó a implementar un proceso de reestructura que no fue de conocimiento de los funcionarios. Entre otras medidas que se tomaron, el día 20 de octubre del año 2016 se hizo un comunicado a todo el personal de egreso laboral planificado: los trabajadores que tuvieran 60 años antes del 30/06/2017, o bien tenían que adherirse a un retiro incentivado o bien serían despedidos. Lo anterior con la finalidad de bajar el promedio de edad de la plantilla, y sin importar que a la fecha las personas de esa edad pudieran tener causal jubilatoria. Manifestaron los funcionarios que el gremio no estaba en contra de los retiros incentivados, sino de los retiros obligatorios.

2- Desde la INDDHH se cursó el Oficio N° 1453/2017, solicitando que en el plazo de 15 días hábiles se informara:

a)  si efectivamente se dispuso por parte de la Comisión Honoraria Nacional la medida de egreso laboral planificado que me menciona en el oficio.

b) los fundamentos de tal medida.

3. En tiempo y forma, y con fecha 26 de junio pasado, se recibe respuesta de parte de MEVIR que comparece a través de su Presidenta. En la misma, se establece la misión de MEVIR, su marco jurídico y se cita prestigiosa doctrina que coincide en que las relaciones funcionales de las personas públicas no estatales se regulan por el derecho privado, mencionando como corolario el artículo 765 de la ley N° 16736, de Presupuesto Nacional de Sueldos Gastos e Inversiones Ejercicio 1995-1999. Entrando ya en la respuesta a lo requerido por el oficio enviado, se establece que el proceso de envejecimiento de la plantilla del personal es notorio y ha sido objeto de consideración especial en anteriores direcciones. Que anteriormente se había establecido un sistema de retiro incentivado de tipo voluntario, que fracasó precisamente por ser de tipo voluntario. En consecuencia se optó por un mecanismo de retiros obligatorios, opción que no está en contra de ninguna norma jurídica, ni internacional, ni constitucional, ni legal, ni reglamentaria.

Luego de analizar varias alternativas, se optó por establecer la edad de sesenta años como causal de retiro compulsivo, en razón de ser esa edad la requerida para la jubilación común correspondiente al régimen general que se establece en el artículo 18 de la ley N° 16713. La decisión que se tomó, se explica, fue meditada, poniendo como fecha para su aplicación, a partir del 1o de julio de este año. Se agregó además un Informe de avance en el diseño de la política de ingreso y egreso de MEVIR cuyo objetivo es planificar el retiro de los funcionarios que al 30 de setiembre del año 2017 tengan 60 años de edad y 10 o más de antigüedad en la Institución. La medida dispuesta, fue informada de varias formas a todo el funcionariado, mediante emails, comunicaciones que colgaron en carteleras, etc., de forma tal que llegó a todo el país.

También se informó a nivel sindical, con el gremio denunciante, así como con el SUNCA, manifestándose que el sindicato no opuso reparos sustantivos, salvo el interés manifestado en el sentido que el empleado cuente con causal jubilatoria, a cuyos efectos el subsidio por desempleo puede contribuir a facilitar que el empleado finalmente configure la causal de retiro.

Se destaca en la respuesta que del total de funcionarios de MEVIR, solamente el 6% está en condiciones de postularse, en las oficinas centrales 14 personas y en el personal de Obras, 31 personas, que las 14 personas de las oficinas centrales ya se presentaron.

Asimismo, se hace una exposición de varios doctrinos laboralistas sobre el concepto de estabilidad laboral relativa impropia, que faculta a cualquier empleador a finalizar en forma unilateral el contrato de trabajo, debiendo luego ventilarse en Sede judicial las consecuencias de tal obrar, recordando que, nuestra legislación solamente en el caso de la ley N° 17940 faculta a la Justicia a anular un despido y por una causa específica. Se cita además y en el mismo sentido jurisprudencia sobre todo lo relacionado a la indemnización por despido.

Finalmente, se consigan una serie de ejemplos donde se ha dispuesto el cese obligatorio. Tal el caso del artículo 250 de la Constitución para funcionarios judiciales, se menciona el artículo 1008 del TOFUP, funcionarios policiales y militares, trabajadores de la banca estatal, funcionarios de la UDELAR. entre otros ejemplos.

4. Conforme a lo que establece el artículo 22 de la ley N° 18446, de la respuesta brindada por MEVIR se dio vista a la denunciante, que realizó los descargos correspondientes.

En primer lugar, se alega que MEVIR no indicó ningún fundamento de la medida tomada. Se controvierte además la afirmación que se hace respecto a que la misión de MEVIR no se está cumpliendo y que además esa falta de cumplimiento es consecuencia de la edad de los funcionarios. Por el contrario, se hace mención a los compromisos de gestión que se encuentran en la página web de la Institución y se afirma que el promedio de edad que en el año 2009 estaba en 45 años, en la actualidad está en el orden de los 42 años.

Se establece que en la medida en que no existe una razón objetiva para imponer un retiro a los 60 artos de edad, volviéndose la medida ilegítima, discriminatoria y abusiva.

También difieren con la respuesta de la denuncia en cuanto al impacto de los retiros incentivados voluntarios, al alegarse que fueron exitosos, habiendo un porcentaje alto de funcionarios que se acogieron al sistema, y los que optaron por no acogerse, no lo hicieron entre otros motivos, porque desde las autoridades de MEVIR se les solicitó que no dejaran de trabajar. La prueba que la política de retiros voluntarios fue exitosa precisamente está dada por el promedio de edad que bajó desde el año 2009 hasta el año 2016.

Se controvierte además que la medida no esté en contra de diversas disposiciones legales. En efecto, se hace mención a diversos artículos de la Constitución, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador. Se menciona la Declaración Socio laboral del Mercosur, así como normas originadas en el ámbito de la OIT.

5- Por último, se concluye que no existe fundamento alguno para la medida tomada, que amerite el cese obligatorio de funciones, debiendo tenerse en cuenta además las tareas que se desempeñan.

II. Consideraciones la INDDHH

6. En primer lugar corresponde hacer una mención a la competencia de la INDDHH en la materia. Se coincide con la denunciada que cita legislación y doctrina, que esa Institución es una persona pública no estatal.

MEVIR fue creada por el Art. 473 de la Ley N° 13640, que estableció un Fondo para la Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre, cometido de interés público, siendo el cumplimiento de dicho cometido uno de los caracteres de las personas públicas no estatales. Existen otras particularidades que caracterizan a estas organizaciones, que tienen relación con la dirección, administración y también con su régimen patrimonial, presupuestal y financiero.

Una última característica, y que tiene directa relación con la denuncia planteada, es que los funcionarios de estas empresas no son funcionarios públicos, no le son aplicables las reglas de Derecho Público, sino las normas de Derecho Laboral. A este respecto, sus actos no constituyen actos de la Administración, no son actos administrativos, y no son pasibles de recursos administrativos como los actos de la Administración. Conviven en la regulación de estas personas, normas de Derecho público y de Derecho privado, en concreto de Derecho Laboral, ya que los empleados no son funcionarios públicos y el régimen aplicable es el de los trabajadores privados, que está fuera de las competencias de nuestra Institución.

7. Si bien podría entenderse en consecuencia que esta Institución debería declararse incompetente, el artículo 5o de la Ley No. 18.446 le otorga competencia respecto de organismos como MEVIR.

Desde este punto de vista corresponde hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar, se coincide con la calificación jurídica de MEVIR y además con el hecho que sus relaciones laborales se regulan por normas de Derecho Laboral.

Por lo tanto, no se coincide con los ejemplos que se mencionan en el escrito de respuesta de MEVIR, porque esos ejemplos corresponden a funcionarios que regulan su actividad por normas de Derecho Público. Ni los funcionarios policiales, ni los militares, funcionarios judiciales, trabajadores de la banca estatal, docentes de la UDELAR, ni funcionarios de ANEP regulan su actividad por normas de Derecho Privado como es el caso de una persona pública no estatal.

Lo que existe a juicio de esta Institución, es un empleador que se rige por normas de Derecho Privado, -uno de los pocos ejemplos donde existe competencia de la INDDHH- que decide, por su cuenta y en forma unilateral, despedir funcionarios, utilizando como criterio potestativo, la edad de las personas. Las consecuencias de tomar esas decisiones, deberán ventilarse en el ámbito del Poder Judicial.

Debe consignarse además, que en ocasión de la respuesta, MEVIR expresó que la medida dispuesta es fruto de una política planificada. Sin embargo, de la documentación agregada no surge ninguna información que justifique la decisión de despedir personal que alcanza los 60 años, sea personal de obra, técnico de campo o trabajador de la Sede.

La respuesta alude a que es notorio el envejecimiento de la plantilla de funcionarios de MEVIR, sin embargo, sobre el particular no ofrece ningún elemento de juicio.

Es decir, en la respuesta glosada se hace mención a un criterio que no se describe, y a un hecho que por notorio no merece probarse, creando una diferenciación entre funcionarios y funcionarías de 60 años, y los que no han alcanzado esa edad.

8. La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, ya se ha pronunciado sobre diferencias en el trato en el ámbito laboral durante el año 2013, en la Resolución N° 89, de la que se transcriben algunos párrafos, a saber:

“La INDDHH entiende necesario recordar que el principio de no discriminación es uno de los pilares del Derecho del Trabajo y de los Derechos Humanos. En nuestro país, además de lo consagrado en las normas de Derecho Internacional de Derechos Humanos vigentes, surge como un desarrollo del Art. 8 de la Constitución de la República. En consecuencia, este principio ha sido recogido en la normativa nacional e internacional, y forma parte de los estándares reconocidos universalmente en la materia. A título de ejemplo, el Art. I del OIT N° 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación establece:

A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación:

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con tas organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados

La Organización Internacional del Trabajo, en la Recomendación N° 162 de 1980 sobre los trabajadores de edad, expresa: "En el marco de una política nacional destinada a promover la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores, sea cual fuere su edad, y en el marco de su legislación y práctica relativas a tal política, todo Miembro debería adoptar medidas para impedir la discriminación respecto de los trabajadores de edad en materia de empleo y de ocupación

La aplicación de este principio ha permitido también generar normativa nacional y políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones laborales de grupos vulnerables, tales como las personas con discapacidad, migrantes, afrodescendientes, jóvenes, mujeres, entre otros.”

La cuestión sobre la que corresponde declararse no es, si es o no legítimo el despido, porque desde que se está en el ámbito del Derecho Privado tal acción está prevista por la legislación. Lo que corresponde a las competencias de la INDDHH es expedirse sobre los eventuales despidos a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

9. Conforme a lo expresado, la INDDHH entiende que el principio de no discriminación obliga a que las normas a aplicar, que establezcan una limitación a un derecho, deben fundamentarse estricta y claramente en el principio de razonabilidad, ya sea que se apliquen a funcionarios que hacen tareas administrativas, personal de obra o técnicos de campo.

De la información agregada por la denunciada no resulta cual es el fundamento de la medida tomada. Por el contrario se hace mención a un notorio envejecimiento y se atribuye a ese envejecimiento la imposibilidad de cumplir con la misión encomendada por la ley. El criterio que se toma es la edad de las personas y en todo caso la edad mínima para la jubilación.

No se dio una respuesta a tal diferenciación, siendo irrelevante que la persona tuviera o no configurada la causal jubilatoria. Ahora bien, desde esta Institución no puede recomendarse a MEVIR como llevar adelante su política en materia de relaciones laborales. No obstante, sí se puede recomendar que para llevar adelante esas políticas no se utilicen distinciones sin ftmdamento que en definitiva constituyen políticas discriminatorias.

A la INDDHH no le corresponde expedirse sobre si corresponden los despidos y en todo caso si éstos son abusivos o no. Estas son cuestiones que deberán ventilarse en el ámbito que corresponda, que es en el ámbito del Poder Judicial.

La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo tiene como competencia, la defensa, promoción y protección en toda su extensión, de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y el derecho internacional y puede, en función de ese enunciado que resulta del artículo 2 de la Ley No. 18.446, recomendar y proponer la adopción, supresión o modificación de prácticas y criterios institucionales, que a su juicio redunden en una mejor protección de los derechos humanos. A partir de esas competencias, se entiende correcto recomendar a la denunciada que revise sus políticas en cuanto al cese de la relación laboral con sus funcionarios y funcionarías a los efectos de evitar que estas sean de carácter discriminatorio.

III) Con base en lo expuesto anteriormente, el Consejo Directivo de la INDDHH resuelve:

  1. Recomendar a MEVIR - Dr. Alberto Gallinal Heber, que revise sus políticas de reducción de personal ajustándolas a criterios no discriminatorios.
  2. Notificar de la presente Resolución a los denunciantes.
  3. Solicitar a la denunciante que informe en el plazo de 30 días hábiles de las medidas tomadas para dar cumplir esta Recomendación.
  4. La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo dará seguimiento en uso de sus potestades al cumplimiento de la presente Resolución.

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