Resolución N° 721/019 con recomendaciones al Banco de Previsión Social (BPS)
En marzo de 2018, la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió diferentes denuncias con relación a un posible caso de discriminación por edad en el llamado a concurso del BPS N° 5264/2018 de Auxiliares Administrativos. Las bases del referido llamado, establecían como requisito excluyente el “tener entre 18 y 50 años a la fecha de cierre del periodo de inscripción”.
Sr. Presidente del Directorio del Banco de Previsión Social (BPS)
Sr. Heber Galli
De nuestra mayor consideración:
Antecedentes.
1. En marzo de 2018, la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió diferentes denuncias con relación a un posible caso de discriminación por edad en el llamado a concurso del BPS N° 5264/2018 de Auxiliares Administrativos. Las bases del referido llamado, establecían como requisito excluyente el “tener entre 18 y 50 años a la fecha de cierre del periodo de inscripción”.
2. Mediante Oficio 1827/2018 de fecha 4 de abril de 2018 se solicitó que el BPS diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 18.446. El BPS respondió por comunicación del 25 de mayo de 2018 señalando, en lo sustantivo, que el organismo cuenta con más de cuatro mil funcionarios dentro de una estructura etárea donde conviven tres generaciones, las que numéricamente, a su vez, se dividen en tercios. Este extremo hace necesario administrar los planes de sucesiones de los funcionarios para
“...mantener los equilibrios que permitan ajustarse a los segmentos de ciudadanía atendida...así como mantener la escala de las operaciones a cargo del Organismo...la experiencia nacional e internacional señala que el aprendizaje de la gestión de la protección social se genera dentro de los propios organismos de la seguridad social más que en los ámbitos teóricos y académicos externos ...Lo que conlleva a una curva de aprendizajes de varios años para poder llegar a considerarse que un funcionario se encuentra plenamente capacitado y maduro para el ejercicio de las más variadas funciones dentro del Organismo. Así también como el desarrollo de una carrera administrativa tanto horizontal como vertical a través de evaluaciones de competencia y concursos... Por lo expuesto no resulta adecuado del punto de vista de la administración organizacional la incorporación de funcionarios cercanos a la edad de retiro, ya que, luego del largo y complejo proceso señalado para lograr los conocimientos plenos y el desarrollo de capacidades, aquellos pueden optar, en uso de sus legítimos derechos, por acogerse a los beneficios jubilatorios. Privando así tempranamente al servicio público de sus habilidades adquiridas, las que no llegarían a ser trasladadas a las generaciones más jóvenes y forzando la búsqueda de reemplazos mediante el ingreso de nuevos funcionarios que debieran capacitarse desde el inicio...”
II. Consideraciones de la INDDHH.
3. La INDDHH se ha pronunciado anteriormente sobre casos similares, señalando que establecer requisitos como el de marras, implica una intervención sobre el principio de igualdad y no discriminación. Las restricciones a dicho principio, deben ser analizadas bajo el concepto de “categoría sospechosa”[1]. Este concepto se refiere a aquellos supuestos referidos a factores inmodificables por la voluntad de la persona o factores correspondientes a la esfera de autodeterminación individual. En dichos supuestos, para que la restricción pueda interpretarse como legítima, se requiere una mayor fundamentación respecto a la necesidad y razonabilidad de la medida. La referida justificación requiere que el Estado acredite la existencia de fines sustanciales perseguidos con la medida; la relación de eficacia entre los fines y medios implementados; así como la inexistencia de medios alternativos menos restrictivos para la realización del fin sustancial alegado. Las restricciones de derechos humanos son de interpretación restrictiva y su legitimidad debe analizarse caso a caso.
4. Los argumentos esgrimidos por el BPS, analizados bajo los principios de intervención sobre derechos humanos no resultan suficientes para configurar una restricción legítima sobre el principio de igualdad y no discriminación. La justificación presentada no puede universalizarse sin restringir con carácter general el derecho de ingreso de personas mayores de la edad topeada, que es discrecionalmente determinada por el organismo.
5. El hecho que “el aprendizaje de la gestión de la protección social se genera dentro de los propios organismos de la seguridad social más que en los ámbitos teóricos y académicos externos” es una regla general a todo organismo que genera su propia cultura institucional y cualquier actividad que tiene su propia lex artis. Sin embargo, eso configura un factor de conveniencia, no un requisito excluyente de aptitud de los concursantes derivado de un factor ajeno a su voluntad como es la edad.
6. Las condiciones ideales de idoneidad del derecho a la carrera administrativa, ya sea vertical u horizontal, no puede configurar una regla general que habilite la restricción absoluta del principio de igualdad y no discriminación.
7. Eventualmente, resultaría legítimo fijar restricciones de edad en base a la naturaleza de las tareas a realizar, por ejemplo, las que requieran grandes esfuerzos físicos, extremo que no se cumple en el caso de tareas correspondientes a un auxiliar administrativo.
8. Si el Organismo pretende sostener una restricción como la de marras, debería desarrollar complementariamente una política compensatoria, que tenga por objeto permitir oportunidades de empleo a personas que superen el tope fijado, asignando tareas donde el proceso de aprendizaje e incorporación de habilidades institucionales no resulte esencial.
III. Por lo expuesto, el Consejo Directivo de la INDDHH y Defensoría del Pueblo resuelve:
1- Que en el caso el BPS ha incorporado una restricción ilegitima al principio de igualdad y no discriminación.
2- Por tanto, recomienda al organismo la revisión de sus políticas de ingreso de personal, debiendo ajustar las restricciones a los criterios de adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En su caso, que se establezcan medidas compensatorias de las restricciones implementadas.
3 - A los efectos de lo dispuesto en el Art. 28 de la Ley No. 18.446, la INDDHH solicita que, en el plazo de diez (10) días hábiles manifiesten formalmente si aceptan o no las presentes recomendaciones. En caso afirmativo, se solicita se sirvan indicar qué acciones adoptará para el efectivo cumplimiento de las recomendaciones referidas.
[1] Ver, United States Supreme Court LOVING v. VIRGINIA, (1967) No. 395 Argued: April 10, 1967 Decided: June 12, 1967 Disponible en: http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/388/1.html Recuperado: 8-03/2017.