Resolución N° 944/021 con recomendaciones al BSE

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La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió, el día 28 de febrero del año 2020, una denuncia presentada por el Sr. A.L.B. que fue ingresada en el Expediente 2020-1-38-0000109.

Resolución Nº 944/2021

INDDHH 2020-1-38-0000109

Montevideo, 11 de mayo de 2021

Sr. Presidente del Banco de Seguros del Estado (BSE)

Dr. José Amorín Batlle

De nuestra mayor consideración:

I) Antecedentes

1) La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (INDDHH) recibió, el día 28 de febrero del año 2020, una denuncia presentada por el Sr. A.L.B. que fue ingresada en el Expediente 2020-1-38-0000109.

2) De acuerdo a la información que brindara el denunciante, es cirujano plástico y trabaja en el BSE desde el mes de noviembre del año 1992. Agrega que tomó conocimiento de que sería cesado compulsivamente en el mes de abril de 2020 por razones de edad. Señaló que cuenta con aportes a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, restándole a esa fecha –abril 2020- 3 años y 7 meses adicionales de aportación para acceder a la causal jubilatoria común.

El fundamento normativo del cese referido estaba dado por una modificación que votó en el año 2017 el Directorio del BSE y que fue recogida por el Art. 1 del Decreto Nº 22/018, la que establecía la extinción del vínculo laboral a los 62 años, más allá de prórrogas excepcionales.

Según el denunciante, “La modificación que deja sin efecto una norma que establece en 70 años la prórroga carece de motivación y aunque la tuviera, no supera el juicio de razonabilidad, vulnera derechos humanos fundamentales del denunciante, generando un gran daño en la persona del compareciente, sin ningún fundamento válido”. El denunciante cita en su apoyo diversas normas que ingresan en el ordenamiento jurídico nacional a través del bloque de Constitucionalidad: “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Uruguay por la Ley 19.430; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Declaración Socio-laboral del Mercosur de 1998 y del 2015; Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Protocolo de San Salvador; Declaración de la OIT de 1998”.

En la denuncia, presentada por escrito, se incorporan otras extensas observaciones y comentarios jurídicos relacionados con el cese del denunciante a los 62 años dispuesto por el organismo.

3) Con fecha 23 de marzo del año 2020 la INDDHH envió al BSE el Oficio Nº 2547/2020 solicitando información sobre los hechos denunciados. En su respuesta del día 30 de abril del año 2020 el organismo manifiesta que el denunciante ocupaba el cargo de médico y se desempeñaba como Sub Jefe en funciones de Departamento Hospital. Se consigna también que se solicitó prórroga del cese del denunciante hasta el mes de setiembre del año 2023 ya que éste registraría causal jubilatoria de carácter común en la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, otorgándose prórroga solamente hasta los 64 años, esto es hasta el día 21 de abril del año 2020.

Señala el BSE que el denunciante pidió una nueva prórroga hasta el mes de setiembre del año 2023, fecha en la que cumpliría 67 años. El organismo no se accedió a este pedido, debido a que se comprobó que, según documentación presentada su oportunidad, poseía aportes en el Banco de Previsión Social y en la Caja de Profesionales Universitarios. En definitiva, se dispuso el cese por Resolución Nº 253/2020 de fecha 22 de abril de 2020.

Agrega el organismo denunciado que la causa de cesantía aludida se encuentra incluida en un conjunto de modificaciones aprobadas por el decreto del Poder Ejecutivo Nº 22/2018 del 22 de enero de 2018, surgiendo de los “Resultandos” de esta norma que las modificaciones estatutarias se enmarcan en tres grandes grupos: edades de ingreso a las distintas clases funcionales; los ascensos o promociones; y la edad prevista para el cese del funcionario.

Finaliza el BSE señalando que la causal de cese mencionada se encuadra dentro de las potestades que la Constitución de la República otorga a los Entes Autónomos Comerciales e Industriales para proyectar sus propios Estatutos, los que son sometidos a la aprobación del Poder Ejecutivo (artículo 63), habiendo cumplido el BSE con las instancias correspondientes para su adecuación.

4) De la respuesta se dio vista al denunciante, que la evacuó agregando un hecho nuevo. Así, expresa el denunciante que, con fecha 29 de julio de 2020 el BSE dictó la Resolución Nº 495/2020 que reconsidera los criterios adoptados en la normativa aplicada a ceses funcionales. En ese sentido se señala que “el cese por edad previsto en el artículo 680, numeral 60, del texto ordenado del estatuto para el funcionario, se aplicará adoptando el criterio que la causal jubilatoria expresada en la norma debe referirse cuando se obtiene en el instituto previsional bancario (caja de jubilaciones y pensiones bancarias), con un tope de setenta años".

El denunciante reitera que le restaban poco más de 3 años para acceder a la jubilación en Caja Bancaria. El cese que el organismo dispuso le impide jubilarse y condiciona completamente su vida personal y familiar.

En este marco, el denunciante informa que, con fecha 10/08/2020, presentó un escrito ante el BSE a efectos de solicitar que se le reincorporara. Agrega que, a la fecha de evacuar la vista conferida por la INDDHH aún no había recibido respuesta. Finaliza el denunciante afirmando que, en caso que el BSE no lo reincorpore, estaría incurriendo nuevamente en una fragante violación al principio de no discriminación.

Considerando la respuesta, se remitió nuevo oficio al organismo consultando sobre lo antes expuesto. Con fecha 17 de setiembre, el Banco informó que la Resolución Nº 459/2020 no le era aplicable al denunciante, porque, esa Resolución regía a partir de la fecha en que fue dictada no teniendo efecto retroactivo, el cese se produjo en abril y la Resolución es de julio.

II) Consideraciones de la INDDHH

5) A juicio de la INDDHH la cuestión a abordar en este expediente no tiene relación con los años aportados a la seguridad social, ni si el denunciante alcanzó o no el mínimo suficiente para acceder a la jubilación. Lo que debe analizarse es si los motivos del BSE que llevaron a cambiar el régimen funcional ordenando compulsivamente por decreto el cese a los 62 años (más allá de prórrogas excepcionales) vulnera o no los derechos del denunciante, en particular conforme a lo dispuesto por los Arts. 7 y 36 de la Constitución de la República integrados otras normas que conforman el Bloque de Constitucionalidad.

6) La INDDHH comparte que el Directorio del BSE tiene potestades suficientes para proyectar o adecuar su Estatuto de acuerdo a lo que establece la Constitución de la República para los Entes Autónomos Comerciales e Industriales.

No obstante, en el caso, además de lo dispuesto por el Decreto-ley Nº 14.189 de 30 de abril de 1974 (que establece la edad de 70 años para el cese) el BSE debió tener en cuenta  la Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (ratificada por ley Nº 19.430 de 8 de setiembre del año 2016), que en su artículo 18, establece: “La persona mayor tiene derecho al trabajo digno y decente y a la igualdad de oportunidades y de trato respecto de los otros trabajadores, sea cual fuere su edad. Los Estados Parte adoptarán medidas para impedir la discriminación laboral de la persona mayor. Queda prohibida cualquier distinción que no se base en las exigencias propias de la naturaleza del cargo, de conformidad con la legislación nacional y en forma apropiada a las condiciones locales”.

En esta dirección, en su Art. 2 la citada Convención define a la discriminación por edad en la vejez como “Cualquier distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada”.

Partiendo de la premisa que la Convención considera como “persona mayor” a aquella de 60 o más años, su marco de protección abarca al denunciante.

7) Respecto a las modificaciones dispuestas por el BSE, el Decreto Nº 22/018 recoge el planteo del Directorio del organismo en cuanto a que los cambios se enmarcan en “tres grandes grupos de modificaciones estatutarias y que son los relativos a las edades de ingreso a las distintas clases funcionales, los ascensos, promociones y la edad prevista para el cese del funcionario”. 
Sobre la modificación de las edades de ingreso, el BSE encuentra el fundamento de su decisión en el Resultando III) del citado Decreto, mientras que en el Resultando IV encuentra el fundamento para la modificación proyectada relativa a los ascensos o promociones. 
Sin embargo, en ningún momento el Decreto 22/2018 establece claramente el fundamento para el cese por edad. Si se apela al Resultando V) éste expresa que “el cambio propuesto permite de manera más fluida contar con personal idóneo y en condiciones de cubrir las vacantes y acefalias que se producen ante el retiro de funcionarios con causal jubilatoria o en condición cercana a tal circunstancia”. Obviamente, dentro de las normas y estándares en materia de Derechos Humanos aplicables, es insostenible afirmar que el retiro compulsivo de funcionarios a partir de determinada edad generará más “personal idóneo”. 

8) En su respuesta a la INDDHH el BSE afirma que “las regulaciones laborales en la Banca Oficial rigen desde el año 1990, mediante un Convenio Colectivo que comprende todos los Bancos Oficiales, y periódicamente se renueva por acuerdos entre el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, los Directorios de los Bancos y la Asociación de Empleados Bancarios del Uruguay (AEBU). Este Convenio regula no sólo las remuneraciones sino también diversos niveles de estructuras, grados de escalas, beneficios”. 
Respecto de este último argumento la INDDHH ya ha manifestado en otras ocasiones, que comparte la posición jurisprudencial y doctrinaria que señala que los derechos que se encuentran establecidos en nuestro ordenamiento jurídico (el derecho al trabajo entre ellos) no pueden ser limitados en su formulación, aun cuando se pretenda esa limitación en el ámbito de la negociación colectiva llevada adelante por la organización de trabajadores más representativa, so pena de violentar el principio de no regresividad, 
Además, y considerando que el Estado es una de las partes que negocian estos convenios laborales, la INDDHH entiende que todo órgano del aparato estatal, dentro de la órbita de su competencia, está obligado a aplicar el control de convencionalidad. En consecuencia, el Estado debe analizar la pertinencia de cualquier regulación a partir de su correspondencia con las obligaciones asumidas en convenciones, pactos o tratados del Estado uruguayo en materia de Derechos Humanos. 
En ese sentido, la INDDHH recuerda que “Cuando los Estados ratifican los tratados internacionales sobre derechos humanos y los incorporan a su normativa interna, se obligan a proteger y garantizar el ejercicio de estos derechos, lo que incluye la obligación de realizar las modificaciones que sean necesarias en su derecho interno para garantizar el cumplimiento de las normas contenidas en dichos tratados (...). Los progresos alcanzados en la protección de los derechos humanos son irreversibles, de modo que siempre será posible expandir el ámbito de protección de los derechos, pero no restringirlo”[1]

9) En este orden de ideas, es preciso subrayar que, desde la perspectiva protectora de los derechos humanos, cualquier limitación al ejercicio de los mismos debe cumplir con requisitos de validez materiales y formales. Uno de estos requisitos materiales es la idoneidad de la limitación de derechos, que supone que la restricción es adecuada para alcanzar el fin perseguido por la norma que la contempla. Se trata este de un criterio fáctico que indica que a través de la restricción se pueda lograr el objetivo buscado. Analizada la denuncia presentada, la INDDHH no encuentra fundamentos para afirmar que establecer la edad de retiro obligatorio en 62 años contribuya a alcanzar el fin idóneo de “contar con personal más calificado”. De hecho, es innegable que actualmente se reconoce que la expectativa de vida ha crecido en los últimos años, y que franjas etarias que antes se entendían improductivas, hoy están en condiciones suficientes para cubrir cargos de responsabilidad, sin coartar las posibilidades de otros grupos de personas.
En consonancia con lo antes señalado, el actual proceso que hoy se encaminan en el país para impulsar una eventual reforma al sistema de seguridad social contempla materiales que dan cuenta que expulsar en forma compulsiva del ámbito laboral a una persona por su edad no necesariamente mejora ni la calidad del trabajo ni genera mejores mecanismos de ingreso laboral.[2]

9) Por otra parte, la INDDHH señala que, cualquier regulación o limitación al ejercicio de los derechos humanos debe cumplir con requisitos formales que no se tuvieron en cuenta en el citado Decreto 22/2018, uno de los cuales es la necesidad que la limitación se haga a través de una ley, como lo establece la Constitución a texto expreso en el artículo 7 y 36, criterio compartido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No. 6 de 1986.

10) Finalmente, corresponde destacar que el BSE modificó su criterio, según resulta de la respuesta del Oficio Nº 2750/2020, y aunque la solución adolece de la falta de requisitos formales y sustanciales, ésta se acerca al texto legal establece el cese en los 70 años. Sin embargo, esto dejó a un grupo de funcionarios en situación desventajosa: aquellos a los que se aplicó el Decreto desde que entró en vigencia hasta la nueva Resolución del Directorio del mes de julio del pasado año.

11) En definitiva, limitar el derecho de una persona al trabajo, mediante una norma de jerarquía inferior a la ley, con la única motivación de que un organismo estatal cuente con funcionarios más jóvenes (supuestamente “más capacitados”) implica la violación del derecho al trabajo de un colectivo de trabajadores, entre los que se encuentra el denunciante, que sufrieron el cese de su vínculo laboral por contar con una edad superior a la establecida por el organismo.  
III) Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo Directivo de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo resuelve:

I) Que se ha verificado la vulneración del derecho al trabajo del denunciante en la medida que fue obligado a renunciar debido a su edad, sin otra causa que justificase tal medida.

II) Recomendar al BSE dejar sin efecto la aplicación del artículo 68 numeral 6 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario, aprobado por el decreto Nº 22/018 de enero del año 2018 respecto al denunciante y respecto a todos aquellos funcionario/as que hubieran sido afectados por el mismo.

III) Solicitar al organismo que en el plazo de diez (10) días hábiles manifieste su conformidad en relación a las presentes recomendaciones, en el marco del artículo 28 de la ley Nº 18.446.

Sin otro particular, saludamos al Sr. Presidente del Banco de Seguros muy atentamente.

Voto discorde Dra. Mariana Blengio Valdés

Esta Directora no se expedirá sobre el caso en concreto por entender que no se verifican en este expediente elementos suficientes para la adopción de la  recomendación, razón por la cual se abstiene.

Sin perjuicio de ello entiende adecuado en relación al tema de fondo del cese por edad, que se realice un eventual examen de la necesaria armonización de la legislación vigente en la temática en vinculación con el derecho internacional de los derechos humanos aplicable.

[1] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011. Relatoría sobre los derechos de la niñez. Justicia juvenil y derechos
humanos en las Américas. Organización de los Estados Americanos. Págs.44 y 45

[2] https://cess.gub.uy/es/noticias/especialistas-del-banco-mundial-analiza…

 

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