Oficina Nacional del Servicio Civil

Acción de Nulidad sobre Derecho al Ascenso

Informes Jurídicos

Antecedentes

Vienen las presentes actuaciones a esta Asesoría, proveniente del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Refieren a la acción de nulidad promovida por…,… y…, contra Estado-Ministerio de Economía y Finanzas.  

Ficha N° … contra Estado-Ministerio de Economía y Finanzas. Ficha …, acumulados a la acción iniciada por… contra Estado Ministerio de Economía y Finanzas Ficha N° ...

Se acciona contra la Resolución N° … del … dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante la cual RESUELVE: “1º.) Se Convoca a Concurso de Ascenso en el inciso 05 Ministerio de Economía y Finanzas para proveer las vacantes que se detallan en los Anexos 1 y 2, que forman parte de la presente Resolución. 2º.) Apruébense las bases y perfiles que figuran en los citados Anexos”. Anexo 1 Nral. 2 REQUISITOS GENERALES OBLIGATORIOS “Podrán postularse aquellos funcionarios presupuestados con una antigüedad no menor a 2 (dos) años de dicha calidad, pertenecientes a cualquier escalafón, serie y grado, siempre que reúnan el perfil y los requisitos de los cargos a proveer”.

Las actuaciones son remitidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil por Decreto N° 2183/2024 de fecha 10 de mayo de 2024, a solicitud de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, solicitando se recabe el asesoramiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del Decreto Ley N° 15.524. (Fs. 208 a 210).

Análisis

Punto de vista formal

Este aspecto fue analizado por el P.E.C.A en su Dictamen N° … de fecha 25 de abril de 2024 (Fs. 208 Ficha …), previo a su envío para asesoramiento ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Punto de Vista Sustancial

En los autos caratulados:”…,… y OTROS CON ESTADO-MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS- ACCION DE NULIDAD” Ficha …, los demandantes accionan contra el acto administrativo referido ut-supra, básicamente su defensa argumenta que el acto administrativo es ilegítimo en tanto establece como requisito general obligatorio para postularse el ser funcionario presupuestado “con una antigüedad no menor a 2 (dos) años en dicha calidad”. Lo que la ley establece como requisito general en materia de antigüedad para poder participar de un concurso de ascenso es sustancialmente distinto a lo exigido por el acto administrativo impugnado: la Ley N° 19.121 si bien exige dos años, claramente excluye de tal exigencia la condición de que todo el plazo lo sea en condición de “presupuestados”, solo exige ser presupuestado al momento del concurso. Continúa diciendo que la propia Administración demandada en ocasiones anteriores en que ha convocado a concursos de ascensos de la Dirección General Impositiva (DGI) al amparo de esa misma normativa (artículo 49 de la Ley 19.719 y Decreto N° 377/011) se ha requerido una antigüedad no menor a los dos años en el Inciso.

En los autos caratulados:”…,… CON ESTADO-MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS- ACCION DE NULIDAD” Ficha …. Compareció …, iniciando acción de nulidad por el mismo acto administrativo quien básicamente funda su accionamiento en que: ”la ley establece como requisito general en materia de antigüedad para poder participar en un concurso de ascenso es sustancialmente distinto a lo exigido por el acto administrativo impugnado: la Ley 19.121 si bien exige dos años, claramente excluye de tal exigencia la condición de que todo el plazo lo sea en condición de “presupuestado”, solo exige ser presupuestado al momento del concurso. El Art. 102 de la Ley 19.670 estableció que para los funcionarios de la D.G.I. no es de aplicación el Art. 55 de la Ley 19.121, exigiendo solamente estar presupuestado”.

En los autos caratulados:”… CON ESTADO-MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS- ACCION DE NULIDAD” Ficha ... Compareció …, iniciando acción de nulidad contra el mismo acto administrativo basando su defensa en que : ” El acto es ilegitimo en tanto establece como requisito general obligatorio para postularse el ser funcionario presupuestado “con una antigüedad no menor a 2 (dos) años de dicha calidad” imponiendo esa exigencia en total contravención al sistema especial consagrado por la Ley 19.670 para los concursos de ascensos de la DGI, la cual en su artículo 102 deliberadamente declaró no aplicable el requisito de la antigüedad para estos concursos, excluyendo ese ítem del campo de la discrecionalidad de la Administración demandada. Ante el supuesto que se considere aplicable la normativa jurídica en que se basó la Administración demandada (artículo 49 de la Ley 18.719 y su Decreto 377/011) procede articular también la defensa en ese marco (anterior a la Ley 19.670) y en tal sentido argumentar que el mismo exige como requisito de antigüedad los dos años en el Inciso a secas (y no dos años como presupuestado) y que aún en ese contexto-que la compareciente igualmente cumple- la resolución resistida se aparta ya que impone un requisito más gravoso sobrepujado ilegítimamente la exigencia de las normas”.

A Fs. 63 comparece la demandada (ESTADO-PODER EJECUTIVO-MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS) quien brega por la confirmación del acto administrativo alegando que: “no quedan dudas que dos años ininterrumpidos en el ejercicio del cargo del que sean titulares refiere a funcionarios presupuestados, ya que es la única forma de acceder a un cargo en los términos de la ley. El funcionario contratado no accede a un cargo, sino que se incorpora a la Administración con cargo a Partidas de Jornales y Contrataciones; no tienen cargos asignados y por lo tanto no pueden entrar dentro de la categoría de presupuestado. De lo expuesto se concluye que el artículo 55 del Estatuto del Funcionario Público a los efectos de presentarse a concurso de ascenso exige dos años de funcionario presupuestado, habiendo ejercido en forma ininterrumpida el cargo del que sean titulares, pudiendo presentarse todos los postulantes del Inciso que cumplan con los requisitos excluyentes del llamado cualquiera sea el escalafón, subescalafón, cargo o nivel al que pertenezcan. Alegando que el art. 55 de la Ley 19.121 no se aplica a los funcionarios de la D. G. I. de conformidad a lo establecido en el art. 102 de la Ley 19.670. La exigencia de cierta antigüedad en el cargo a efectos de poder acceder a un grado superior es un principio de buena administración y prudencia y se dictó dentro de las facultades discrecionales de la Administración. Debe tenerse en cuenta que el postularse para un concurso de ascenso deriva en la posibilidad de acceder a cargos de mayor jerarquía y responsabilidad, siendo razonable que se exija cierta antigüedad en el Organismo, constituyendo una cuestión de mérito o conveniencia, en función de las necesidades y requerimiento del servicio. La redacción de las bases fue realizada en ejercicio de una potestad discrecional. Solicita la acumulación de autos y citación de terceros interesados, funcionarios que fueron promovidos por las Resoluciones Nos. … de fecha …, … del … y … de fecha …”.

Por auto … Fs. 77 se dispuso:” Dese noticia del pleito a los 3eros. Denunciados en él a fin de que comparezca en un plazo de 10 días con lo que entendiere corresponder”. 

A Fs. 27 ficha … por auto … se dispone:” Con citación de todas las partes, decrétase la acumulación de estos autos con los individualizados en las fichas … y …. El trámite continuará en el expediente más antiguo Ficha No. …, haciéndose efectiva la acumulación cuando todas las causas se encuentren en estado de apertura a prueba”.

A Fs. 85 (Ficha …) comparece…, tercero noticiado, quien asume calidad de tercero coadyuvante.

A Fs. 96 (Ficha …) comparece… tercero noticiado, quien asume calidad de tercero coadyuvante, quien comparece nuevamente a Fs. 90 en la Ficha ...

Todos los terceros noticiados bregaron por la confirmatoria del acto administrativo.

A Fs. 113 (Ficha …) por Decreto … se dispone apertura a prueba en el cúmulo por 10 días (artículos 10 y 13 Ley 20.010).

A Fs. 116 (Ficha …) comparece …,… y… solicitando el diligenciamiento de prueba.

A Fs. 118 (Ficha …) comparece… solicitando el diligenciamiento de prueba.

A Fs. 120 (Ficha …)… comparece solicitando el diligenciamiento de prueba.

A Fs. 123 (Ficha …) Comparece el Estado Ministerio de Economía y Finanzas ofreciendo como prueba los antecedentes administrativos agregados al contestar la demanda.

A Fs. 136 (Ficha …) la parte demandada cumple las intimaciones practicadas.

Por Decreto … se dispuso:” Aleguen las partes en el cúmulo en el plazo común de 15 días”. (Fs. 158)

A Fs. 161 alega la parte demandada, Fs. 170/8 alegan terceros coadyuvantes, a Fs. 186 alega parte actora …, a Fs. 197 alegatos de la parte actora …, … y …. 

Por auto … se dispuso:” Por presentados los alegatos de las partes en el cúmulo. Pasen los autos en vista a la Sra. Procuradora a fin de que se sirva dictaminar sobre el fondo del asunto”. 

Por auto … el Tribunal dispone:” compartiendo lo informado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, remítanse los autos a la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

Respecto a la normativa aplicable, cabe señalar que el art. 102 de la Ley 19.670 del 15 de octubre de 2018 establece: “Exceptuase del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley No. 19.121, de 20 de agosto de 2013, del Inciso 05 “Ministerio de Economía y Finanzas”, a la Unidad ejecutora 005 “Dirección General Impositiva”. A los efectos de la provisión de vacantes de ascenso se realizará un llamado al que solo podrán postularse los funcionarios presupuestados de dicha oficina, quienes, a su vez, no podrán postularse a concursos de ascenso de otras unidades ejecutoras del Inciso”…Sin perjuicio de lo expuesto los Arts. 53 y siguientes de la Ley 19.121, referidos al ascenso nunca fueron aplicados, dicha carrera se derogó y hasta la actualidad rige el Art. 49 de la Ley 18.719 de 27 de diciembre de 2010. 

La referida norma establece…” A los efectos de la provisión de vacantes de ascenso, los jerarcas de los Incisos de la Administración Central realizarán un llamado al que sólo podrán postularse los funcionarios presupuestados del Inciso perteneciente a cualquier escalafón, serie y grado, siempre que reúnan el perfil y los requisitos del cargo a proveer”.

El art. 9 del Decreto 377/011 del 4 de noviembre de 2011 -aplicable al caso de marras- establecía: “A los efectos de la provisión de las vacantes de ascenso solo podrán postularse los funcionarios presupuestados con una antigüedad no menor de dos años en el Inciso, los que podrán pertenecer a cualquier escalafón, serie y grado, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la descripción del perfil del cargo a proveer”. (Remarcados me pertenecen). 

El” funcionario del Inciso” para considerarse tal, deberá reunir las condiciones dispuestas en los artículos 60 y 61 de la Constitución de la República, recogidas en el art. 3 de la Ley 19.121 de 20 de agosto de 2013.

Acorde con lo previsto en las citadas normas, no estarían comprendidos en la definición de “funcionario”, los vínculos que no tengan la calidad de funcionarios públicos, situación que deberá tenerse presente para determinar si las personas que se postulan a los referidos llamados a concurso cumplen con lo establecido en el art. 9 del Decreto N° 377/011, que implica que sean funcionarios presupuestados con una antigüedad no menor de dos años en el Inciso.

Es decir, la vocación de ascenso la tendrán aquellos que cumplan con los requisitos: ser funcionario presupuestado y antigüedad en palabras de la doctrina: “Derecho al ascenso o promoción en la carrera, derecho usualmente asimilado con esta misma. Es una especie de derecho negativo, a “que un cargo superior no sea provisto con personas de afuera” (Casinelli, 2009); la vacante de cargo superior solo podrá ser ocupada por quien tenga mejor derecho y además si la administración decide proveerla por lo cual es, entonces, la “facultad de exigir de la administración que, cuando decida proveer un cargo superior, cumpla con el deber” de “hacerlo con alguna de las personas que ya tengan la calidad de funcionario público y reúnan determinados requisitos” (Frugone, 1976)”[1].

La carrera administrativa en sentido estricto, el ascenso, debe interpretarse teniendo presentes las condiciones para que exista la vocación de ascenso ya señaladas. La antigüedad que debe considerarse a los efectos del ascenso debe ser en calidad de funcionario presupuestado.

De compartir lo afirmado por los accionantes, se estaría violando el principio de igualdad ya que los mismos carecen de la antigüedad requerida y pretenden concursar con funcionarios presupuestados, que sí cumplen con la misma. Respecto al principio de igualdad: “en el ámbito de los concursos el derecho a la igualdad se presenta como uno de sus pilares constitutivos. Es que carecería de sentido que algunos concursantes tuviesen más privilegios que otros, atentándose no sólo contra el interés legítimo a ascender de los postergados, sino contra el interés general y las razones de servicio que motivaron a hacer de éste el procedimiento base para los ingresos y asensos de la Administración pública. Al decir de Justino Jiménez de Arechaga, lo que la norma exige es que hombres iguales, en circunstancias iguales, reciban un tratamiento igual”[2] .

Conclusiones

Por todo lo precedentemente expuesto, se sugiere confirmar el acto administrativo objeto de la presente acción anulatoria.

Con lo informado y de compartirse, se remite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

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Notas

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