Falta de prueba por la administración para destituir
Informes Jurídicos
Antecedentes
Vienen estas actuaciones a consideración de esta Área, provenientes de MINISTERIO DEL INTERIOR – Jefatura de Policía de Paysandú, relacionadas con el procedimiento disciplinario incoado al funcionario Agte. …, CI…, atento que, al efectuarse controles aleatorios, resultó positivo para marihuana.
En mérito a ello, se requiere el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, según la competencia atribuida por el artículo 7°, literal c) de la Ley N° 15.757 de 15 de julio de 1985.
Análisis formal
En este aspecto, corresponde decir que el presente procedimiento disciplinario, fue tramitado siguiendo los lineamientos constitucionales, legales y reglamentarios establecidos para dependencias del Ministerio respectivo, habiéndosele dado al funcionario sometido a sumario las garantías de defensa. Por lo que, desde un punto de vista formal, no hay objeciones que realizar.
Se dispuso el presente sumario por Resolución N° 618, de 7 de noviembre de 2022 de la Jefatura de Policía de Paysandú (fs. 11-13). Se notificó a la Instructora Sumariante (fs. 15), así como al funcionario sumariado (fs. 16), previniéndosele de su derecho a contar con abogado defensor; cursándose comunicación al RVE con el N°… (fs. 17). Se agregó Legajo del funcionario (fs. 29-53), y se le tomó declaración al sumariado (fs. 20-21).
El Instructor Sumariante confeccionó Informe Circunstanciado N° …, de 15 de diciembre de 2022 (fs. 57-61), del que se le dio vista al sumariado (fs. 62), el que evacuó la misma, en los términos que se dirán más adelante.
Por lo que, en el aspecto formal no hay observaciones para realizar.
Análisis sustancial
El presente sumario fue dispuesto, como se dijera, por Resolución No. 618, de 7 de noviembre de 2022, atento “El resultado adverso obtenido en el marco de la toma de muestras y exámenes para detectar eventual presencia de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas…”, y que, según surge del Acta N° 19.169, de 3 de octubre de 2022, diera positivo para marihuana y/o metabolitos (fs. 1 a 7, y 11-13).
De la declaración del funcionario sumariado se desprende que consumió “… marihuana, no en forma voluntaria”. Y relata que, su ex pareja,…, había confeccionado repostería conteniendo marihuana. Al preguntarle por qué lo había hecho, esta persona habría manifestado que “… era para animarme por el fallecimiento de mi padre. Primero me enojé con ella, pero después se me pasó porque ella me dijo que no fue con mala intención, que era para hacerme sentir bien. Ella dijo que no sabía que no podía consumir…” (fs. 20).
Posteriormente, el alistado presenta escrito, otorgando representación a letrada firmante y, agregando prueba: a) dos análisis de laboratorio; b) ofreciendo testimonio de la persona aludida en la declaración antes indicada (fs. 22-23). De dicha prueba se desprende que, el Laboratorio de Análisis Clínicos y Monitoreo de Drogas “Alfa”, de la ciudad de Paysandú, y respecto de la droga en cuestión, informó que “Negativo: No detectable con el método. Concentración inferior a 50 ng/ml” (fs. 24-25; destacado en el original).
Interrogada la Sra.…, la misma declaró que ella confeccionó “brownie” con marihuana. Agregando: “Yo en realidad quería que fumara pero él no fuma, como lo vi decaído con el fallecimiento del padre yo quería que ‘baje la pelota’, que esté más calmado, y se lo dí. No sabía si podía consumir eso, pero como es legal pensé que podía” (sic; fs. 26-27). Confirmando algo que había expresado el alistado al prestar declaración, esto es, que se había sentido mal luego de la ingesta. Asimismo, indico que, “… el Agente……” no sabía de lo que contenía aquel “brownie”; informándole de que el mismo tenía marihuana “Cuando apareció en mi casa, ese mismo día como a las 22:00 diciéndome que le había caído re mal” (fs. 27).
Corresponde indicar acá que, por expedientes acordonados … y …, se tramitó prueba solicitada por el Asesor Letrado de la Región Policial IV, en Dictamen N° …, de 17 de febrero ppdo. (fs. 78-79). Ésta correspondía a dos (2) informes: a) a través del Dpto. de Recursos Humanos, para que informara “… los días en los que concurrió a prestar servicios el sumariado en el período del 1° al 3 de octubre de 2022, así como días francos o libres”; b) a través de la Dirección General de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas (Dpto. Laboratorio de Precursores y Productos Químicos), “… si el consumo de una torta elaborada con flor de marihuana o cannabis da resultado positivo en análisis de orina”.
En el primero de los expedientes nombrados, el Dpto. de Recursos Humanos informa lo que surge a fs. 4 de aquel, lo que, según la Instructora Sumariante “… no incide ni modifica las conclusiones arribadas oportunamente…” (fs. 5 del acordonado). En el segundo, se informó que “… la presencia del metabolito de Cannabis en la orina se traduce en la metabolización de Cannabis y su posterior eliminación urinaria. Ello significa que hubo absorción de la sustancia por cualquiera de sus vías (…) pero no revela datos de cómo fue la exposición (fumado, ingerido, etc.)”. Sugiriendo la remisión “… a un Médico Toxicólogo o al Servicio de Toxicología y Uso Problemático de Drogas…” (fs. 3 del acordonado). Servicio que se expresa ratificando “… los aspectos de la respuesta de la Crio. Mayor (PE) Mónica Santos, en relación a que la ingesta de alimentos con cannabis resultan en un resultado positivo…” (sic; fs. 16 del acordonado). Agregando: “… desconocemos las circunstancias de exposición…”.
En Informe Circunstanciado N° …, de 15 de diciembre de 2022, la Instrucción entendió que “… con el análisis realizado (…) se encontró al Agente … incurso en los principios estipulados en el Literal C) Numeral 2) Artículo 83 de las Faltas Muy Graves; Artículo 37 Literal B) de la Ley 19.315 Ley Orgánica Policial; Artículo 61 de la Ley de Urgente Consideración N°19.889 (Promulgada el 9/7/2020), Artículos 24 Literal A) de la Ley 14.294; Artículos 12, 13, 18, 21 Literal c), 27 Literal c) Destitución, sin Atenuantes ni Agravantes del Decreto 1/016…” (fs. 61). Sugiere la desvinculación.
Otorgada la vista correspondiente, el alistado la evacúa (fs. 63-67) argumentando lo siguiente:
No surge del expediente “… que se haya probado en forma fehaciente que sea consumidor de estupefacientes” (destacado en el original);
No se especifica en la prueba realizada “… la concentración que se obtuvo…”, lo que, según indica, habría violado lo establecido en el artículo 11 del Decreto N° 502/003, de 5 de diciembre de 2003. Dicho Decreto establece “… como límite aceptable en orina 15.0 nanogramos/ml…” (destacado en el original);
No tuvo conciencia ni voluntad de consumo, desconocía totalmente la composición de lo ingerido.
Por aplicación del Principio de Proporcionalidad, y atento al desconocimiento alegado, solicita la clausura del presente Sumario.
En cuanto al Decreto N° 502/003, es correcto que el artículo 11 establece “… como límite aceptable en orina 15.0 nanogramos/ml de Acido 11- nor-9-THC-9-carboxílico (valor corregido por la densidad de la orina). Toda concentración superior es prohibida”. Pero, esta norma se debe entender derogada tácitamente por lo establecido en el artículo 37 de la Ley N° 19.315, el que estableció como prohibición para “El personal policial (…) Consumir sustancias ilícitas…”, incluida la marihuana. Es decir que, y en lo que es específico para el consumo de “… cannabinoides (marihuana, hashish)…”, el límite indicado más arriba quedó -tácitamente- derogado, por lo que puede afirmarse que el personal policial tiene una prohibición total (tolerancia cero) respecto de toda sustancia estupefaciente. Tanto sea aquella considerada ilícita como la considerada legal.
Con la nueva prueba agregada, la Instrucción “… se mantiene en las conclusiones arribadas…”; entendiendo que, de la prueba agregada surge “… que hubo absorción de sustancias por cualquiera de sus vías de ingreso a la circulación sanguínea para luego ser metabolizada y eliminada…”, lo que confirma la exposición a la droga, más allá de la forma de ingreso. Afirma también que la “… persistencia en orina, se desconoce las circunstancias de exposición pero variable como dosis, frecuencia de consumo, superficie corporal, así como el metabolismo del individuo…” (fs. 98).
El Asesor Letrado de la Región Policial IV, en Dictamen N° 199/2023, de 30 de junio ppdo. (fs. 107-110), entendió que:
Los “… descargos y el argumento defensivo ensayado (…) carece de sustento probatorio…”;
Esto por cuanto, a su entender, la prueba testimonial ofrecida “… carece de valor convictivo al provenir con persona con vínculo de afinidad (…) revistiendo la calidad de testigo sospechoso (Art. 157 CGP), extremos que le quitan imparcialidad, sin perjuicio de presentar inconsistencias y falta de racionalidad”;
El consumo del alistado no condice con “… la conducta esperable -aún en su vida privada- que debe aguardar un funcionario policial…”;
El sumariado se encuentra incurso en falta administrativa muy grave “… no computándose Agravantes ni operando Atenuantes…”;
Concluyendo que “… el comportamiento del sumariado resulta totalmente incompatible con su calidad de funcionario policial…”.
Lo que, también, es compartido -sin agregar mayores argumentos- por la Asesoría Jurídica-Sector Disciplinarios del Ministerio del Interior, por Dictamen N° …, de 21 de julio del presente año, coincidiendo en cuanto a la gravedad de la falta cometida, y aconsejando la cesantía.
De la prueba agregada en autos surge claramente que hubo un accionar anti reglamentario de parte del alistado.
Ahora bien.
La Instrucción desestimó la prueba presentada por el alistado, tanto la solicitud de la Historia Clínica como así también, la declaración de la testigo…. La primera, por considerarla inconducente (véase Memorando N° …, de 26 de enero de 2023, fs. 71); la segunda, por considerarla testigo sospechoso (art. 157 CGP).
En cuanto a la testigo, el artículo indicado, expresa que “Constituyen declaraciones sospechosas las de aquellos que, en concepto del tribunal, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas similares”.
No se coincide con la Administración en este punto. Si bien la testigo tuvo una relación con el alistado, la misma tuvo corta duración (surge de las declaraciones), no entendiéndose que eso afecte la “… credibilidad o imparcialidad…” de la testigo. Quien confirmó los dichos del alistado, y debiendo ser considerada como una “testigo necesaria” de los hechos, ya que fue quien confeccionó la repostería con Cannabis e indujo al alistado a ingerirla.
No es un dato menor que la propia testigo haya indicado que su primera intención fue que el alistado fumara marihuana (lo que, sin dudas, desvirtuaría toda argumentación efectuada por aquel), pero, como éste no fuma decidió hacer el “brownie”, que a la postre, le dio a comer al alistado. Este hecho, demostraría -a nuestro leal saber y entender- la ignorancia del funcionario sumariado sobre qué contenía aquel postre.
El artículo 18 del Decreto N° 1/016, de 4 de enero de 2016 indica que “La falta disciplinaria es toda acción u omisión del personal policial, intencional o culposa, que viole deberes impuestos…”. Y, por su parte, el artículo 18 del Código Penal uruguayo indica que “… el daño que se previó como imposible se considera culpable”. Y, “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico (…) que no haya podido ser previsto por el agente”. Al no saber qué contenía el “brownie”, mal podría prever el “… resultado antijurídico…” de su ingesta.
No se coincide tampoco con el Organismo en cuanto a que la Historia Clínica era prueba inconducente, ya que podría haber arrojado luz sobre su condición sanitaria, si era fumador o no. Lo que, sin dudas, hubiera sido de utilidad a la hora de valorar los hechos y la prueba agregada.
Tampoco se coincide con los profesionales preopinantes en cuanto a la no existencia de Atenuante en la especie. Éstas están indicadas expresamente (aunque podrían ser establecidas por analogía; véase art. 49 Decreto N° 1/016), en el artículo 50 del Decreto citado y, entre ellas destacan:
Que no haya existido premeditación o dolo;
Buena conducta anterior;
Facilitar el esclarecimiento de los hechos;
Todas aquellas que “… a juicio del superior contribuyan a restar gravedad a la falta cometida”. Entre las que, se debería considerar el desconocimiento del funcionario sobre lo que contenía el postre consumido.
Es decir que, del cúmulo probatorio no surge plenamente probada la responsabilidad que se le quiere atribuir al sumariado. No existiendo proporcionalidad entre la falta y la sanción. La que, se funda en la objetividad de un hecho, pero que, desconoce las circunstancias en las que se dieron los hechos. Descartando prueba sin mayores fundamentos. Véase que, se hace mención de que, la declaración de la testigo propuesta por el sumariado presentaría “… inconsistencias y falta de racionalidad”. Pero no se indica cuáles serían tales inconsistencias o en qué radica la falta de racionalidad. Lo que le resta seriedad a la opinión vertida.
No es compartible la opinión de que la falta atribuida al alistado pueda ser calificada de objetiva. El artículo 58 del Decreto N° 1/016 ya citado, declara que “… el artículo 66 de la Constitución de la República es aplicable a todos los casos de imputación de falta, sin que la notoriedad objetiva del hecho imputado exima a la autoridad respectiva de dar al interesado la oportunidad de presentar prueba de descargo, de articular debidamente su defensa y de realizar todos los descargos que estime pertinente para ello”. Lo que determina la subjetividad de las faltas administrativas.
Por otra parte, el artículo 79 de la Ley N° 19.315 citada, indica que “… se presumirá su inocencia mientras no se establezca su responsabilidad mediante resolución firme dictada con las garantías del debido proceso”. Lo que, a criterio del suscrito, refiere a lo que la doctrina ha dado en llamar debido proceso sustancial. El que exige “… en el supuesto de actos discrecionales (…) la mayor necesidad de justificar el nexo entre motivo, contenido y finalidad” (cf. Santiago Carrasco, Jerónimo Motta, Leonardo Portolano, “El debido proceso adjetivo y sustantivo”, en www.derecho.uba.ar/graduados/ponencias/carrasco_motta_portolano.pdf). Por lo que, “… el debido proceso sustantivo implica una garantía de ciertos contenidos de justicia en la decisión judicial, administrativa u otra similar, aplicando la razonabilidad y proporcionalidad de la leyes en los casos sometidos a consideración” (cf. Leny Palma Encalada, “El debido proceso sustantivo como instrumento para asegurar una sentencia justa”, en ). No puede soslayarse el tema de que, como ha dicho la doctrina “… ‘la pena es retribución, esto es imposición de un mal proporcionado al acto” (cf. Mezger citado por Miguel Montoro Puerto, “La infracción administrativa”, Ed. Nauta SA, pág. 337).
Siendo así, se debe probar, más allá de toda duda razonable la existencia de la falta y, sobre todo, la culpabilidad del imputado. Es por ello que, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene dicho que se debe “… conformar un soporte probatorio utilitario que acredite la falta administrativa imputada (…) que permita concluir, más allá de toda duda razonable que el funcionario cometió el reproche administrativo que se le imputa…” (véase TCA, Sent. No. 45, de 14 de febrero de 2014). En la especie, se entiende existe dicha “duda razonable” que, no permite imputar sin más la falta administrativa, tal y como lo hace la Administración. La que, pudo y debió haber conformado mayores probanzas, a criterio del suscrito, para determinar con la fehaciencia necesaria, todos y cada uno de los elementos conformantes de la inconducta imputada. Siendo que, en la especie, y atento los elementos incorporados a la causa, la sanción solicitada luce desproporcionada.
La valoración de la prueba “… debe realizarse de acuerdo con las normas a las normas que rigen la materia, especialmente, en sede procesal, art. 70 inc. 2 del decreto 500/91” (cf. R. Flores Dapkevicius, “El procedimiento disciplinario”, La Ley Uruguay, 2009, pág. 180). Siendo que, el artículo citado indica que “La valoración de la prueba se efectuará de conformidad con las reglas contenidas en el Código General del Proceso”. Dicha valoración, hace al debido proceso sustancial, ya que le proporciona a la Administración aquellos elementos suficientes y necesarios para emitir una decisión válida. Y, en materia disciplinaria, se debe “… cometida una falta, castigarla mediante una sanción que guarde proporcionalidad con aquella” (cf. Op. cit., pág. 202). Eso por cuanto, la valoración que se haga de la prueba, determinará la sanción a recaer (en tanto y en cuanto, fundamenta la calificación de la gravedad de la falta cometida). Se ha entendido, tanto por la doctrina como por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo que hay ciertos “… límites permitidos, rebasados los cuales (…) se ingresa al abuso de poder y a la ilegitimidad” (ibídem).
Se ha dicho también que, “El principio de razonabilidad o proporcionalidad de la sanción en relación con la falta refiere a la relación que debe existir entre el motivo y el contenido del acto sancionatorio” (cf. M. Larramendi, “Derecho administrativo disciplinario”, La Ley Uruguay, 2014, pág. 9). Cita el autor indicado, en cuanto a la medida de la sanción, sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, donde se afirma que “En cuanto a la medida de la sanción […] ella es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción y corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar una desviación o exceso de poder [la negrita es mía] (Cf. Sentencias Nos. 470/87, 99/89, 292/89, 667/90, 212/92, 253/93, 607/93, 1039/94, 224/94, 774/94, 1041/94, etc.)” (Op. cit., págs. 7-8). Ha afirmado la doctrina que “La desproporción afecta la legalidad, al margen de que traduzca o no una desviación o abuso de poder” (Cf. S. Lorenzo, “Sanciones administrativas”, BdeF, 1996, pág. 142).
Ahora bien.
Apoyándonos en el Prof. Larramendi, diremos que “No existe la ‘falta objetiva’” (cf. Op. cit., pág. 130). Siendo “… un principio general de derecho disciplinario que para la configuración de la falta disciplinaria esté presente el que llamaré ‘elemento subjetivo’” (ibídem). Enseña el autor citado que “No es unánime la doctrina en este sentido. Se pueden advertir básicamente dos corrientes. Una, que podríamos llamar de la responsabilidad subjetiva, entiende que se requiere que se haya actuado con intención o dolo por parte del agente para que se configure una falta disciplinaria. Otra, que podríamos llamar de responsabilidad objetiva, entiende que no es necesaria una actuación dolosa o culposa, bastando la simple voluntariedad, es decir: conciencia del acto” (ibídem).
Es decir que, tanto se afile a la denominada “responsabilidad subjetiva” como a la “responsabilidad objetiva”, los autores entienden que se deberá actuar bien “… con intención o dolo…”, bien con “… voluntariedad, es decir: conciencia del acto”. Lo que, no surge probado, con la fehaciencia suficiente, a criterio de esta Oficina, en la especie. No hubo prueba administrativa tendiente a destruir la alegación (comprobada -en principio- por prueba testimonial, a nuestro entender, válida) de que no hubo conciencia de parte del agente, en el consumo del -ya famoso- brownie de chocolate adicionado con cannabis. Así, cita pasaje de una Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la N° …, de …, donde se indica que “El Tribunal, con la conformidad de todos sus miembros integrantes de la Corporación, compartiendo en parte los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de acoger la demanda de anulación (…) por concluir que la responsabilidad objetiva en la que se funda la Administración para sancionar al reclamante no es procedente en el caso…” (op. cit., pág. 132).
No debe perderse de vista que, el artículo 169 del Decreto N° 500/991, el que es posible aplicar atenta la remisión efectuada por el artículo 120 del Decreto N° 1/016, expresa que “La falta susceptible de sanción disciplinaria, es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales”. Así como que, “La facultad de aplicar sanciones se empleará con rectitud, tacto y justicia…” (art. 41 Decreto N° 1/016). Siendo que “Las penas se aplicarán con la mayor moderación…” (art. 43, ibídem).
En tanto y en cuanto, no se aprecia proporcionalidad ni racionalidad entre los hechos y la sanción, se objetará la solicitud de cesantía pretendida.
Conclusión
Conforme lo expuesto se eleva, concluyendo que el funcionario Agte. …, CI …, dependiente del Ministerio del Interior – Jefatura de Policía de Paysandú, si bien incurrió en falta administrativa, existen motivos para observar la propuesta de destitución efectuada oportunamente por no guardar proporción con la falta administrativa probada en autos.
Con lo informado se remite a la Comisión Nacional del Servicio Civil.