Resolución N° 355/023 - Denegar a ENALUR S.A. los recursos de revocación interpuestos contra Resoluciones
Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones
Expediente: N° 2023-71-1-0000344; 2023 -71-1-0000459; 2023-71-1-0001718.
Resolución: N° 355/2023
Acta: N° 47/2023
Montevideo, 30 de noviembre de 2023.
Visto: los recursos de revocación y anulación en subsidio ante el Poder Ejecutivo, interpuestos por ENALUR S.A. contra la Resolución de URSEC N° 054/023 de 5 de abril de 2023; contra la adjudicación del procedimiento competitivo, “Según publicado en la página de URSEC del 9 de mayo de 2023 el lote EA01 correspondiente a 3300 a 3400 MHz fue adjudicado por U$S 28.100.000 a AM WIRELESS URUGUAY S.A. (CLARO) y el lote EA05 correspondiente a 3700-3800 MHz fue adjudicado por U$S 28.051.000 a TELEFÓNICA MÓVIL DEL URUGUAY S.A. (MOVISTAR).” y contra las Resoluciones N° 113/023 de 15 de junio de 2023 y N° 137/2023 de 6 de julio de 2023.
Resultando:: I. Que por la Resolución 054/023 de 5 de abril de 2023, se dispuso esencialmente la convocatoria al procedimiento competitivo para la asignación de derechos de uso de frecuencias del espectro radioeléctricos detallados en el Pliego de Bases y Condiciones que fuera aprobado por Decreto Nº 112/023 de 30 de marzo de 2023. II. Que por el informe público final de fecha 9 de mayo de 2023 de la Comisión Asesora del procedimiento de subasta, publicado en el sitio web institucional de URSEC, constan las resultancias de la Instancia Final del Procedimiento, a lo que la recurrente define como “la adjudicación del procedimiento competitivo”. III. Que por Resolución 113/023 de 15 de junio de 2023, se dispuso Asignar a TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A. los derechos de uso por el plazo de 25 (veinticinco) años computable a partir del día siguiente en que se notifique la presente Resolución, del Lote de frecuencias detallado a continuación y destinados a la prestación de servicios de comunicaciones móviles (IMT): Lote EA05 3700-3800 MHZ, disponiendo asimismo las condiciones del pago del precio, y los plazos de instalación y prestación del servicio. IV. Que por Resolución 137/2023 de 6 de julio de 2023 se resolvió Asignar a A.M. WIRELESS URUGUAY S.A. los derechos de uso por el plazo de 25 (veinticinco) años computable a partir del día siguiente en que se notifique la presente Resolución, del Lote de frecuencias detallado a continuación y destinados a la prestación de servicios de comunicaciones móviles (IMT):EA01 3300-3400 MHz., disponiendo asimismo las condiciones del pago del precio, y los plazos de instalación y prestación del servicio. V. Que el Decreto 425/022 de 27 de diciembre de 2022 autorizó genéricamente la asignación por procedimiento competitivo del uso de frecuencias radioeléctricas en los sub-bloques 3300 a 3400 MHz y 3600 a 3800 MHz de la banda de 3,5 GHz, a los efectos de la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles internacionales (IMT). Asimismo, exhortó a la URSEC a elevar al Poder Ejecutivo para su aprobación el Pliego de Bases y Condiciones que regirá el procedimiento competitivo, el que debería incluir determinados criterios y requerimientos, entre ellos, la reserva a favor de ANTEL del bloque de 100 MHz que se extiende de 2600 a 3700 MHz. VI. Que como señala el Dr. Risso en Consulta realizada por el MIEM de fecha 18 de abril de 2023, el Decreto 112/023 recurrido culmina el proceso iniciado por el 425/2022, incluyendo solo una modificación y aprobando el pliego para la subasta; dicho recurso fue denegado por el Poder Ejecutivo según Resolución de 9 de mayo de 2023. VII. Que ENALUR S.A. recurre ambos decretos utilizando los mismos argumentos en todas las instancias, y como señala el Profesor Risso, a cuyos argumentos nos remitimos, adjuntando su informe al presente expediente, “el recurso interpuesto contra el Decreto 112/023, de 30 de marzo de 2023, debe ser rechazado. La argumentación basada en la falta de motivación (o motivación falsa o incompleta), la supuesta infracción a la “buena administración” y desviación de poder, en mi opinión, no puede ser compartida”. VIII. Que en términos generales la ilegitimidad del Decreto 112/023 por los argumentos que expone en escrito de folios 2 a 17 de estas actuaciones. Asimismo la recurrente solicita la suspensión de ejecución de los Actos en base a lo establecido en el artículo 73 del TOCAF. Cabe señalar al respecto que sobre dicho extremo fueron dictadas las Resoluciones N° 061/023 de 20 de abril de 2023 y 084/023 de 25 de mayo de 2023 de URSEC y con relación al recurso contra el Decreto 112/023, la Resolución del Poder Ejecutivo de 14 de abril de 2023. IX. Que el Poder Ejecutivo por Resolución de 9 de mayo de 2023 denegó el recurso, señalando que: “la política en materia de telecomunicaciones recae legalmente en el Poder Ejecutivo, siendo este titular de dicha competencia y quien por razones de oportunidad y conveniencia decide en qué momento y qué sector del espectro subastarse”, “que dicha competencia surge del artículo 94 de la Ley Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001, en la redacción dada por el artículo 147 de la Ley Nº 18.719 de 27 de diciembre de 2010”, “que no existe una obligación legal de realizar una subasta inmediata de todo el espectro disponible, y sí recae en el Estado la obligación de hacer un uso eficiente del mismo, por lo que debe concluirse que lo resuelto no es contrario a las reglas de la buena administración”, y que “no es de recibo la falta de motivación alegada en tanto el Consideración VIII) de la norma impugnada fundamenta en términos de transparencia, equidad y credibilidad del procedimiento competitivo las razones por las que considera procedente que la participación de la empresa estatal (ANTEL) se efectúe mediante la reserva previa de espectro, práctica ya aplicada en procedimientos de asignación de frecuencias para la telefonía celular que ha sido aceptada por el Tribunal de Cuentas y por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. X. Que la fundamentación para las recurrencias que por el presente acto se resuelven, es la misma que se utiliza para fundamentar los recursos contra el Decreto del Poder Ejecutivo 425/022 de 27 de diciembre de 2022 y 112/023 de 30 de marzo de 2023 incorporados de folios.
Considerando: I. Que la Resolución 054/023 constituye un acto administrativo de ejecución de lo dispuesto por un acto de mayor jerarquía, que es el Decreto N° 425/022 de 27 de diciembre de 2022 y el Decreto Nro. 112/023 de 30 de marzo de 2023, por el que se aprobó el Pliego de Bases y Condiciones del Procedimiento Competitivo para la asignación del uso de frecuencias radioeléctricas en la banda de 3.5GHz.en los segmentos 3300 a 3400 MHz y 3600 a 3800 MHz a los efectos de la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles internacionales (IMT). II. Que dichos decretos fueron dictados conforme a derecho y por tanto son legítimos; y la URSEC al dictar la resolución que hoy se recurre, no hace más que cumplir con los mismos y de no hacerlo incluiría en omisión, en principio por no acatar una disposición de mayor rango y por no ejercer sus cometidos legales. III. Que por su claridad y considerando que el recurrente se remite a los argumentos expresados contra el Decreto 112/023, nos remitidos en todos sus términos a los argumentos del Profesor Risso en la consulta que se le ha realizado respecto al recurso de revocación interpuesto por ENALUR S.A. (Dedicado) contra el Decreto 112/023, los que además de otros extremos aquí expuestos, constituyen parte de la motivación del acto y que han sido desarrollados en informe jurídico que sugiere la presente resolución en los términos propuestos. IV. Que estamos ante una simple invocación de la recurrente, con relación a la ilegitimidad de los actos originarios dictados por el Poder Ejecutivo, y por tanto la opinión subjetiva de la recurrente que lo califique como acto ilegitimo, no le irroga dicha calidad y por tanto deben ser aplicados. V. Que el Decreto 112/023, el mismo no modifica en ningún aspecto esencial al Decreto 425/022 de 27 de diciembre de 2022, utilizando los mismos los argumentos en ambas recurrencias, por lo que tampoco resultan admisibles a su respecto. VI. Que en tal sentido y tal como lo sostiene el Dr. Risso Ferrand los fundamentos basados en la falta de motivación (o motivación incompleta), la supuesta infracción a la “buena administración” y desviación de poder, no puede ser compartida, en mérito al amplio desarrollo que realiza dicho jurista en las consultas emitidas con fechas 16 de abril de 2023 las que se agregan y se consideran parte de la motivación del presente acto, en lo que corresponda. VII. Que el recurso interpuesto contra el informe público final de la Comisión Asesora del procedimiento de subasta de fecha 9 de mayo de 2023, constan las resultancias de la Instancia Final del Procedimiento es improcedente, en tanto no tiene como objeto un acto administrativo, y siendo un informe que no causa estado. En tal sentido corresponde señalar que de acuerdo a las disposiciones del Decreto 500/991, los recursos proceden contra los actos administrativos expresos o tácitos. VIII. Que como lo establece el Pliego de Condiciones Procedimiento Competitivo para la asignación de derechos de uso de frecuencias del espectro radioeléctricos detallados en el Pliego de Bases y Condiciones que fuera aprobado por Decreto Nº 112/023 de 30 de marzo de 2023, en su artículo 39 “Una vez notificados los SELECCIONADOS dispondrán de un período de 60 (sesenta) días corridos para solicitar a URSEC que haga efectiva la asignación del sub-bloque de frecuencias correspondientes. En el caso que el SELECCIONADO sea una persona jurídica extranjera, deberá presentar su solicitud habiéndose constituido, la misma empresa, previamente como persona jurídica nacional, para lo cual, por motivos debidamente fundados, URSEC podrá otorgar una prórroga única de 30 (treinta) días corridos.” IX. Que la Asignación de los bloques de frecuencias radioeléctricas procede ante la solicitud del Seleccionado dentro del plazo correspondiente, establecido en el Pliego de Bases y Condiciones, habiendo recaído en tal sentido, las Resoluciones de URSEC de adjudicación N° 113/023 de 15 de junio de 2023 y N° 137/023 de 6 de julio de 2023, que son recurridas por ENALUR S.A y cuyos recursos también se resuelven en este acto. X. Que los actos de URSEC recurridos por ENALUR S.A. no son ejecución de un Decreto ilegitimo, correspondiendo también remitimos en todos su términos, al informe jurídico de DINATEL de fecha 24 de marzo de 2023, que obra a folios 1012 a 1025 del expediente 2022-8-10-0000083, cuyos argumentos ponen en evidencia la improcedencia de los argumentos utilizados por ENALUR S.A. en su distintas peticiones y recursos administrativos interpuestos. XI. Que de lo que viene de exponerse, cabe concluir que las resoluciones N° 054/023, N° 113/023 y N° 137/023 se han sido dictado conforme a derecho, en ejecución de los legítimos decretos del Poder Ejecutivo 425/022 y 112/023 dictados con ajuste al ordenamiento jurídico vigente y dentro de márgenes legítimos de su discrecionalidad.
Atento: A lo precedentemente expuesto, a lo dispuesto por la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001, normas modificativas y concordante, y a la Ley 19.889 de 9 de julio de 2020.
La Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones Resuelve:
1°. Denegar a ENALUR S.A. los recursos de revocación interpuestos contra las Resoluciones 054/023 de 5 de abril de 2023, N° 113/023 de 15 de junio de 2023 y N° 137/2023 de 6 de julio de 2023 de URSEC, y contra la adjudicación del procedimiento competitivo, “Según publicado en la página de URSEC del 9 de mayo de 2023 el lote EA01 correspondiente a 3300 a 3400 MHz fue adjudicado por U$S 28.100.000 a AM WIRELESS URUGUAY S.A. (CLARO) y el lote EA05 correspondiente a 3700-3800 MHz fue adjudicado por U$S 28.051.000 a TELEFÓNICA MÓVIL DEL URUGUAY S.A. (MOVISTAR).”
2°. Notificar personalmente a ENALUR S.A. la presente resolución.
3°. Franquear ante el Poder Ejecutivo los recursos de anulación interpuesto en subsidio.
4°. Pase a la Secretaría General a sus efectos.
Firmado por: Dra. Mercedes Aramendía, Presidenta
Dr. Joaquín Langwagen, Secretario General